无法通过解释方式化解的冲突,必须诉诸立法
我们似乎永远也不可能期待“神明”来为我们制定一部“垂范久远”的一成不变的法典,这就需要我们尽可能地将能解释的交给解释本身,极尽解释所不能时就呼唤立法者的进一步完善。[26]
(1)需要在刑法层面化解的问题:建议将认罪认罚从宽在刑法总则中予以确认,取消贪污贿赂犯罪的特别从宽规定。两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确提出,认罪认罚从宽既包括实体上从宽,也包括程序上从简,程序上的问题由程序法设计,实体上的问题程序法又如何能够胜任解决。修正后的刑事诉讼法通过反向列举的排除方法,鼓励认罪认罚从宽制度的适用,包含整个诉讼阶段和所有的犯罪类型,即从可能判处拘役的轻罪到可能判处死刑的重罪均不抵触认罪认罚从宽的适用。虽为程序制度的改革,但改革的支撑来源于实体法上的优待,更何况这一优待的规则如果不能通过实体法予以明确,执行者无法可依容易造成量刑失衡,犯罪人因法律的不明确而没有充分的心理预期,在没有明确的认定规则、主要靠自由裁量的情况下,劝导趋利避害的犯罪人“早认罪优于晚认罪、彻底认罪优于不彻底认罪、稳定认罪优于不稳定认罪”的依据何在,热议的余金平案件就是程序法不足以自行的最好例证。作为犯罪人的大宪章,只有刑事实体法的明确规定能给犯罪人和法律执行者都吃下定心丸,因此笔者建言,必须由刑法在总则中为认罪认罚从宽制度的落实提供实体法保障,再通过法律解释对具体从宽的幅度予以明示,防止实践中因标准不统一造成量刑畸轻畸重。刑法总则确立认罪认罚从宽是刑法体系对刑事政策的吸收,标志着刑事案件办理过程中对认罪认罚从宽的普遍和平等适用,刑诉法中的程序性规定则成为辅助条款,这也是该制度设计的初衷和原意。贪污贿赂犯罪相比其他犯罪而言,监察机关与被调查人在博弈过程中更加需要认罪认罚从宽制度发挥引导作用,虽然调查阶段不纳入刑事诉讼环节,但其实体依据仍然是刑法,且认罪认罚从宽的最终落脚点是在审判环节,监察调查和审查起诉阶段仅仅是铺垫,因此刑法确立这一制度后消除了监察机关调查职务犯罪阶段适用认罪认罚从宽所固有的程序性障碍。总则确认认罪认罚从宽后,分则中贪污贿赂犯罪的特别从宽情节就没有设定的必要性了,当前关于平等适用的疑虑也可以自然消除。
(2)需要在前置法环节化解的问题:应当简化监察机关的从宽建议流程。监察调查阶段具备适用从宽处罚规定的实际需求,一是有利于全面提升反腐效果。从监察调查阶段认罪认罚从宽适用的现实需求来看,是非常必要的。国家监察体制改革以前,侦查阶段将贪污贿赂犯罪金额查多高、刑罚判多重作为追求目标之一,改革后惩前毖后、治病救人是最终目标,案件事实清楚、证据确实充分、被调查人认罪伏法则是监察调查阶段追求的目标,越早阶段做好认罪认罚从宽会比后一阶段做认罪认罚从宽效果更好,因此监察机关有动力对被调查人适用认罪认罚从宽。二是有利于实现法法衔接。2018年刑诉法修改的目标之一是为了推行认罪认罚从宽制度,在侦查、审查起诉、审判阶段都可以做认罪认罚,认罪认罚从宽没有做阶段区分。公安机关对大部分罪名以及检察机关对十四个职务犯罪罪名的侦查阶段,均适用认罪认罚从宽,贪污贿赂犯罪的监察调查阶段如果不适用,之后案件移送进入刑事诉讼程序,与后面的审查起诉阶段明显衔接不上。三是有利于进一步规范贪污贿赂犯罪从宽处罚。监察法中规定的4种认罪认罚情形中,如第三种退赃情形在实践中非常普遍,国家监察体制改革后办理贪污贿赂案件的一个明显变化是,监察机关非常注重做被调查人的思想政治工作,因此被调查人的思想转变、认罪态度明显提升,很多人积极退赃。监察机关对被调查人的情况最为了解,从监察调查阶段适用认罪认罚从宽,可以从源头上保持对贪污贿赂犯罪从宽建议的手势一致,有利于解决从宽处罚规定在贪污贿赂犯罪中适用不平衡的问题。监察机关提出从宽建议既要求集体研究,又须经上级批准,严格的审批程序保证了认罪认罚从宽建议的公正和合理,防止认罪认罚从宽建议的滥用。但监察调查阶段认罪认罚只是一个初始阶段,最后是不是能够真正从宽要经过审查起诉、审判阶段才能完成,如被调查人在审查起诉阶段翻供,那么监察机关出具的认罪认罚从宽建议效力就不存在了。且监察机关并不像审查起诉机关有具体的量刑建议权,监察机关的从宽建议只能是从轻、减轻或者免除处罚的概括性建议。因此,为使监察权运行能与以审判为中心的诉讼制度相对接,基于监察机关从宽建议的初始性和概括性,建议监察法关于贪污贿赂犯罪从宽处罚的建议流程简化为经监察机关集体研究即可向检察机关提出,而不需要报上一级监察机关批准。
(编辑:吕玉赞)
【注释】
[1]郑慧,女,山东烟台人,华东政法大学刑法学博士研究生,研究方向为经济刑法。
[2]韩德培主编:《国际私法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第85页。
[3]参见卢建平、朱贺:《酌定量刑情节法定化的路径选择及评析》,载《政治与法律》2016年第3期,第2页。
[4]参见陈巧燕:《〈监察法〉与〈刑法〉相关制度的错位与矫正》,载《福建警察学院学报》2019年第6期,第22页。
[5]中央纪委国家监委法规室编写:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第160页。
[6]熊秋红:《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》,载《法学》2016年第10期,第97页。
[7]天津市高级人民法院:《关于〈最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉实施情况的报告》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》(总第106集),法律出版社2017年版,第201页。
[8]参见郭慧、牛克乾:《职务犯罪审判与国家监察工作有机衔接的若干建议》,载《法律适用》2018年第19期,第28页。
[9]参见张明楷:《刑事立法模式的宪法考察》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期,第54页。
[10]参见王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上《关于〈中华人民共和国刑法(修订草案)〉的说明》。
[11]参见曹玉琪:《贪污贿赂犯罪特别从宽条款的适用研究》,载《昭通学院学报》2018年第1期,第62页。(https://www.daowen.com)
[12]参见李阳阳:《〈刑法〉与〈监察法〉在职务犯罪从宽规定上的衔接》,载《重庆理工大学学报(社会科学)》2019年第12期,第124页。
[13]徐浩程:《马怀德:配合监察法需修订现有三分之二法律》,载《廉政瞭望》2018年第11期,第24页。
[14]樊崇义:《认罪认罚从宽与自首坦白》,载《人民法治》2019年第1期,第54页。
[15]参见王飞:《论认罪认罚协商机制的构建——对认罪认罚从宽制度试点中的问题的检讨与反思》,载《政治与法律》2018年第9期,第150页。
[16]周光权:《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》,载《清华法学》2019年第3期,第28页。
[17]参见苗生明、周颖:《认罪认罚从宽制度适用的基本问题——〈关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见〉的理解和适用》,载《中国刑事法杂志》2019年第6期,第3页。
[18]参见[奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第203页。
[19]参见[奥]恩斯特·A.克莱默:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第55页。
[20]陈文涛:《犯罪认定中的法秩序统一性原理:内涵澄清与规则构建》,载《华东政法大学学报》2022年第2期,第58页。
[21]刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版社2016年版,第74页。
[22]参见刘武俊:《反腐败立法刻不容缓》,载《人民政坛》2013年第3期,第40页。
[23]参见秦新承:《40年腐败犯罪刑法规制与反腐政策的演进》,载《犯罪研究》2019年第4期,第26页。
[24]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1343页。
[25]参见张军:《认罪认罚从宽:刑事司法与犯罪治理“中国方案”》,载《检察日报》2020年11月6日。
[26]参见李翔:《论〈监察法〉实施对刑事实体法的影响及完善》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期,第103页。