五、结语
特殊职责人员的自我避险问题在刑法条文中被简单处理,导致相关的学理解释存在疑难。应当认为,基于现代法治国之基本理念,以及不作为犯罪的相关法理,不宜一刀切地将此类行为都认定为犯罪。经过分析,特殊职责人员应当指基于公法规定或合同约定,而对相关主体负有保护义务的从业者;将此类人员之自我避险行为作为免责事由的做法不具有可行性,将其理解为职务行为或正当业务行为也存在一定难处。相比之下,应当坚持认为我国刑法第21条第1款中的紧急避险系阻却违法的紧急避险,在有必要容许特殊职责人员自我避险的场合,可以视具体情境,将之优先解释为“为了国家、公共利益”或“他人的人身、财产和其他权利”而实施紧急避险,肯定其合法性。此外,应当正视“躲避”与“紧急避险”之间的差异,当特殊职责人员为了顺利完成职务而临时躲避与其职业相关的典型危险时,可以认定其属于正当化的“合理躲避”行为,而非紧急避险;在特殊职责人员面对确定会死亡的危险时,也可以行为人“不具有作为可能性”或“不具有结果回避可能性”等为由,在构成要件阶层出罪,放弃考察紧急避险是否成立。
(编辑:蒋太珂)
【注释】
[1]徐长江,男,中国人民大学刑事法律科学研究中心2020级博士研究生,研究方向为中国刑法学。
[2]如张小虎:《刑法学》,北京大学出版社2015年版,第164页;黄明儒主编:《刑法学》,湖南人民出版社2003年版,第155页等。
[3]参见黎宏:《安全生产的刑法保障——对〈刑法修正案(十一)〉相关规定的解读》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期,第9-10页。
[4]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第八版)》,北京大学出版社2017年版,第140页;刘宪权主编:《刑法学(第四版)》,上海人民出版社2016年版,第184页。
[5]参见魏超:《刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围》,载《清华法学》2020年第6期,第101-102页。
[6]参见魏超:《刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围》,载《清华法学》2020年第6期,第101-102页。
[7]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第八版)》,北京大学出版社2017年版,第140-141页。
[8]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第486-487页,
[9]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第2卷)》,王世洲等译,法律出版社2013年版,第540页。
[10]《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社1998年版,第20页。
[11]参见[日]牧野英一:《日本刑法通义》,陈承泽译,李克非点校,中国政法大学出版社2002年版,第52-54页。
[12]参见[日]山口厚:《刑法总论(第3版)》,付立庆译,中国人民大学出版社2018年版,第159页。
[13]参见[日]川端博:《刑法总论讲义》,成文堂1997年版,第363页。转引自马克昌:《紧急避险比较研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期,第96页。
[14]参见[日]松宫孝明:《刑法总论讲义(第4版补正版)》,钱叶六译,王昭武审校,中国人民大学出版社2013年版,第121页。日本《警职法》第7条规定,当满足紧急避险的情形时,也允许警察使用武器对他人施加危害。
[15]参见[日]松原芳博:《刑法总论重要问题》,王昭武译,中国政法大学出版社2014年版,第147页。
[16][日]浅田和茂:《刑法总论》(补正版),成文堂2007年版,第247页。转引自陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第333页。
[17][日]小田植树:《特别义务者与紧急避险》,载《变动期的刑事法学·森下忠先生古稀祝贺(上)》,成文堂1995年版,第295页。转引自陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社2017年版,第333页。
[18]参见张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第233页。
[19]参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论(第1卷)》,王世洲译,法律出版社2005年版,第486页。
[20]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书(上)》,徐久生译,中国法制出版社2017年版,第650-654页。
[21]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第八版)》,北京大学出版社2017年版,第140页。
[22]参见马克昌:《紧急避险比较研究》,载《浙江社会科学》2001年第4期,第96页。
[23]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第八版)》,北京大学出版社2017年版,第140-141页。
[24]付立庆:《刑法总论》,法律出版社2020年版,第179页。
[25]参见张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第218页。
[26]参见刘宪权主编:《刑法学(第四版)》,上海人民出版社2016年版,第184页。
[27]参见张小虎:《刑法学》,北京大学出版社2015年版,第164页。
[28]参见周光权:《刑法总论(第三版)》,中国人民大学出版社2016年版,第218页。
[29]参见魏超:《刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围》,载《清华法学》2020年第6期,第102-103页。(https://www.daowen.com)
[30]参见周光权:《论增设新罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》,载《比较法研究》2020年第6期,第46页。
[31]参见刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版,第74页;谢雄伟:《紧急避险基本问题研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第203页。
[32]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第219页。
[33]参见付立庆:《刑法总论》,法律出版社2020年版,第179页。
[34]参见张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第218页。
[35]参见张新宝、宋志红:《论〈侵权责任法〉中的补偿》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2010年第3期,第35页。
[36]参见王钰:《适法行为期待可能性的中国命运》,载《政治与法律》2019年第12期,第108页。
[37]参见周光权:《刑法总论(第三版)》,法律出版社2016年版,第218页。
[38]参见汤磊、魏东:《特定责任人员紧急避险行为研究》,载《广西政法管理干部学院学报》2020年第4期,第80页。
[39]参见刘明祥:《论紧急避险的性质》,载《法学研究》1997年第4期,第100页。
[40]参见魏超:《刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围》,载《清华法学》2020年第6期,第106页。
[41]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第236页。
[42]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第236页。
[43]参见[日]西田典之:《日本刑法总论(第二版)》,王昭武、刘明祥译,法律出版社2013年版,第167页。
[44]参见王皇玉:《刑法上的生命、死亡与医疗》,承法出版文化有限公司2011年版,第167页,转引自钱叶六:《竞技体育伤害行为的正当化根据及边界》,载《法学家》2017年第3期,第102页。
[45]见(2017)津01刑终41号刑事判决书。
[46]魏超:《刑法视域中特殊职业者的义务界限与避险范围》,载《清华法学》2020年第6期,第108页。
[47]参见陈璇:《紧急权:体系建构、竞合适用与层级划分》,载《中外法学》2021年第1期,第30页;[德]米夏埃尔·帕夫利克:《刑法科学的理论》,陈璇译,载《交大法学》2021年第2期,第42页。
[48]参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学(第八版)》,北京大学出版社2017年版,第137页。
[49]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第231-239页。
[50]参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社2017年版,第83-84页;张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第199页。
[51]参见赵雪爽:《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》,载《中外法学》2018年第6期,第1614-1615页。
[52]参见陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期,第41-43页;陈璇:《正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2018年第3期,第78-80页。
[53]张明楷:《刑法学(第五版)》,法律出版社2016年版,第199页。
[54]参见赵雪爽:《对无责任能力者进行正当防卫——兼论刑法的紧急权体系》,载《中外法学》2018年第6期,第1614-1615页。
[55]同样是出于发挥刑法规范指引机能的考虑,不应认为偶然避险属于紧急避险。偶然避险具备行为不法,至少应作犯罪未遂处理,故与本文所主张的合理躲避也存在本质区别。
[56]参见蔡桂生:《避险行为对被避险人的法律效果——以紧急避险的正当化根据为中心》,载《法学评论》2017年第4期,第109-110页。
[57]参见陈璇:《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》,载《环球法律评论》2016年第6期,第41-43页。
[58]参见方军:《紧急避险的体系再定位研究》,载《现代法学》2018年第2期,第132页。
[59]参见黎宏:《安全生产的刑法保障——对〈刑法修正案(十一)〉相关规定的解读》,载《中国刑事法杂志》2021年第2期,第38页。
[60]参见蔡桂生:《避险行为对被避险人的法律效果——以紧急避险的正当化根据为中心》,载《法学评论》2017年第4期,第111-114页。