以“收权”为核心的立法模式是传统法律“实用性”适用的制度内因
“收天下之权予一人”是中国传统社会权力分配的本质所在,一切权力的运行皆以实现“君权独制”为目标。传统统治者在相关制度设计过程中,客观上就会以防范各级官僚组织行权异化为前提,对于司法权的行使更是始终保持着高度的警惕。为防止司法实践过程中所可能出现的“权力下移”,传统统治者一方面通过严格规则主义的制度设计,强调司法官吏必须严格遵守条文,以严格的“审转”制度来监督法官的“依法裁判”并不断强化法官的过错追究责任制度,抑制可能出现的枉法裁判和司法任意。另一方面,历代统治者也试图通过特定立法模式,即对法律规范中的行为模式以具体主义和列举主义,以及与之相配合的量刑上的绝对化描述的立法模式,尽可能地消除法律适用过程中的主观性。正如戴炎辉总结道:“我国旧律对犯罪的处罚,不从主观的、概括的主义,而采取客观的、具体的态度。盖由于罪刑法定主义的要求,对罪刑采取绝对主义,以防止官司的擅断。这种主义,自秦汉以来,一直保守到清末的现行刑律。故同一罪质的犯罪,依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量(日数、人数、赃数等)及其他情况,而另立罪名,各异其刑。”[6]表现了立法者不断限制法律适用过程中可能出现任何主观性的努力。
以具体主义和列举主义为特征的行为模式描述,以及与之相配合的量刑上的绝对化,中国传统立法者意图使法律适用的过程形如“自动售货机”一样,输入事实便会自动生成裁判依据而不须有任何的主观能动性。但问题并非如此简单,姑且不论犯罪者是否会按照法律所规定的具体的行为模式进行犯罪,“民之所犯不必正有法同”,以具体、列举形式为特色的传统法律规范,在事实与规范的对应过程中,由于法律规范构成中的语言载体所具有的天然不确定性,使再具体的法律规范同样存在着一定的模糊空间。[7]更为严重的是,因具体化和绝对化的立法模式而导致的律文概括性和弹性的不足,难以应对社会现实中层出不穷的新事实、新情况,立法者即使不断进行立法设定的方式来弥补。“法典中的律文不足以包罗万象,恐法外遗奸,或情罪不当,因此针对不同的情况而有例。但例也同样不足以包罗万象,于是例愈来愈多,愈来愈烦琐,甚至前后抵触。”[8]但律文的弹性不足所致的适用性差的问题仍不可避免地被无限放大,在“民之所犯不必正有法同”时,司法裁判必然无法按照“依法裁判”的路径进行,“实用性”法律适用就不可避免地广泛出现。
中国传统法律规范的语言构成特色是形成中国传统法律适用过程中“实用性”适用的另一重要原因。自春秋战国兴起封建法典化运动以来,立法须简约一直是传统立法者所信奉的主要信条。作为中华法系的代表作的《唐律疏议》,集中体现了中国古代法典法律语言简洁概括的特色。[9]但是,简洁概括的法律语言表达方式的另一面则形成了条文言逾简而意愈费解,辞逾艰而理逾难明的法律理解困境,再加上中国古代文言文表达上的微言大义特征,即使进行一般阅读尚有一定困难,更不用说法官对其准确的理解与把握了。即使是立法者不断以疏议或篡注的方式对相关问题进行源与流的梳理,以及通过各种具体的方式加以阐明,但仍无法消除理解的困难。比如,《大清律例》对于律内极为概括而又意义深远的几个关键用词专列“例分八义图”,试图为法官理解提供指引,但在实践中却并无实际之功,清代注释律学之兴实为其佐证。[10]同时,在强调中国传统法律规范构成的语言载体具有专业性和规范性的一面的同时,[11]也必须看到律文中所掺杂的大量日常俗语甚至是俚语。当然,即使以现代眼光视之,构成法律规范的语言载体也不可避免地包括大量的日常用语,但日常用语在律文的出现必须有一定限度,且在律文中的使用要始终保持一致,否则有失法律的严肃性及实施上的一致性。但审视中国古代律典条文,特别是“例”“令”等法源形式的语言构成中却呈现出极度不严谨性的一面,不但无法保持例文用语的前后一致,而且掺杂在其中的大量的俗语、俚语,使例文的适用范围的界限难以界定。比如《大清律例·户律·婚姻》“强占良家妻女”条,“良家妻女”的表述方式本身就是日常俗语,但在该律文之后所附例中,立法者却分别运用了强夺“良人妻女” “良家妻女”“良人妇女”“犯奸妇女”“路行妇女” “兴贩妇女”等不同的表述方法,[12]不但有损法律所固有的严肃性和一致性,增加了对于律文理解的难度。(https://www.daowen.com)
实现对社会事实指引的确定性,是法律规范的应有之义。但是,语言本身所具有的天然的不确定性,使主要以语言文字为载体的法律规范必然存在着一种实然上的不确定性。通过立法技术只能达致法律条文的相对确定性,却永远无法实现对于构成法律条文的语言文字的绝对一致的理解。因此,法官在法律适用过程中主观能动性的发挥,并非取决于立法者的主观意志,而是由法律规范之载体的语言文字自身的本质属性所决定的。而传统法律规范的语言构成特色更是加剧了这种不确定性的因素。因此,法律规范因语言载体而形成的天然的模糊性,再加上汉字象形字的特征,且以文言文为主的表达方式,使传统司法者只能将主要的精力用于理解领会法条中的微言大义,在此基础上的条文选择与适用无疑会带有强烈的主观性,导致了司法进程中“实用性”法律适用的必然性。
更为重要的是,伴随着汉以来的礼法结合,传统立法者一方面通过立法促使法律不断道德化和伦理化的同时,另一方面又赋予了司法官员们“承流宣化,惠养百姓”的“道德教化官”职责,负担着向社会输出伦理精神的使命,不断释出执法原情,论心定罪的政策倾向,对法律适用活动进行方向性的引导。显然,对于承担司法审判职责的司法官员们,作为其政治活动中最重要的组成部分——司法裁判就成为其完成使命的最主要、也是最有效的平台。也正是在这种背景下,传统司法官员们在裁判过程中,通过“实用性”适用法律以实现“情法相平”,弥平两者之间可能的冲突就变得理所应当,甚至为统治者所默认。