对称性或单方面施加的风险范围应当从社会习惯中提取

既然判断注意义务最重要的是共同体所面对的风险类型,那么这两者的边界应当如何认定?例如,在指导性案例140号中受害人私自攀爬景区杨梅树摔下导致死亡,法院认为景区没有违反注意义务。此时,种植杨梅树并开放景区应当属于哪种风险?景区中种植杨梅树,是否会诱使他人爬树,进而给他人施加了不正当的风险?是否在种植杨梅树之外,需要另外张贴告示牌予以警示,才能有效将行为的风险降低在相互对称性的风险范围之内?是否还需要进一步建立围栏,才能使种植杨梅树处于共同体所认可的对称性风险的范围之内?到底哪种选择才是共同体可能认可的呢?似乎每种选择都具备一定的可取性,但针对其他选择均没有压倒性的优势。有些场合,多种选择甚至都是成立的,但共同体只能坚持某一种选择。例如,在行车时应当靠右行驶还是靠左行驶?确定固定行驶方向的目的在于稳定行车秩序。靠右行驶或者靠左行驶都会带来相同的秩序。但即便两种选择都是可以的,共同体也只能做出一种选择,否则就会导致行车秩序的混乱。那么,此时应当做出哪种选择呢?如何确定注意义务的内容?这一标准并非先天生成的,而是后天通过对社会习惯的习得而获取的。本文认为,应当结合共同体的既有社会实践,通过社会习惯予以确定。

想要构成社会习惯,共同体必须首先存在统一的汇聚行为,在外观上遵守同样的规则;其次,共同体对汇聚行为具备同样的内部视角,对汇聚行为具有相同的看法,构成对规则的共识。^[93]即使多个规则互有优劣,高下难分,不能从价值论上得出绝对的标准,但通过社会习惯,共同体已经对互相竞争的多个规则进行了选择。共同体通过一致的汇聚行为形成了统一的行为方式,而通过内部视角完成了对统一行为方式的内心认同。^[94]这种选择并非先天的、绝对的,而是历史的、经验的,是某一特定共同体在特定条件、特定时期价值偏好的结果。这种偏好通过社会习惯完整地表现了出来。在驾驶机动车时,到底确定向左行驶还是向右行驶更优,在逻辑上是不能给出答案的。但是通过社会习惯,就能够给出确定的答案。在我国,由于社会习惯的存在,向右行驶是更合理的;而在伦敦,由于相反的社会习惯,向左行驶是更合理的。(https://www.daowen.com)

社会习惯的认定必须确定共同体的范围。作为一般结合关系,注意义务不分人种、国别、地域和性别的限制。任何人之间只要产生联系,就会产生民事关系,需要有规范界定双方之间的权利义务。一个人在决定采取一项对他人的利益有这样重大影响的步骤以前,有义务把这一切情况都考虑在内。如果对这些利益不予应有的重视,就应当由于错误而负道德责任。^[95]但即使都要发生联系,不同个体之间距离不同,信息沟通不同,预见性不同,行为对他人产生的影响也就必然不同,发生的联系必然是不一样的。必须根据双方的特性来认定社会习惯的范围,更合理地界定注意义务。随着社会的发展,联系越来越密切,主体之间的注意义务程度也就越来越高。例如,最早的“邻人原则”要求必须存在某种使行为人承担义务的法律关系;后扩及至“合理可预见”的范围内都应当承担注意义务;最后采“密切关联性”标准进行判断。^[96]本文认为,为解决这一问题,应当根据涉案双方的群体身份来确定注意义务。随着身份的加减,个体被赋予了不同的共同体价值,也就承担着不同的注意义务。只有将自己理解成某一家庭、共同体、国家、民族的一员,才能解释忠诚和友爱这样的价值。^[97]身份是通过行为获取的,也意味着责任和义务。如果将社会中主体与其他人的关系以圈子表示,主体就为圈子的中心。随着身份和主体之间的距离不同,注意义务也存在差别。如果不顾这些差别将注意义务认定为同一的,反而是一种不平等。^[98]所以,根据双方关系的不同,社会习惯造就的注意义务是不一样的。一种关系中合法的义务可能在另一种关系当中是欺诈的。例如,在有偿合同中,双方当事人对轻过失负赔偿责任;在更近的个人关系或者以此个人关系为条件的合同中,比如合伙和嫁资,则应当根据“善良管理人”标准界定注意义务。^[99]

社会习惯还会将公法规范所规定的义务转化为民事注意义务。例如以行政法规范认定民事注意义务的方法。从法律目的上看,行政法所施加给行为人的义务与民事注意义务是存在实质区别的。前者意在维护社会秩序,对社会进行管理,施加给个体的是公法义务;而后者意在保护私人权利,意在协调不同个体之间的自由,维护私法自治,施加给个体的是私法义务。既然规范指向不同的法律目的,那么行政法上所规定的义务就不能当然应用于民事领域。^[100]但事实上将行政法上的义务直接转化为民事义务的做法并不罕见。尤其是在交通事故案件中,根据双方违反道路交通规则所制作的《道路交通事故责任认定书》意图针对双方在行政责任上进行划分,却大多直接被认定为民事责任的划分依据。据此认定责任比例大多数情况下不会让人觉得“有失公平”,往往能够被诉讼双方所接受。原因在于,虽然行政法意图于管理,但却塑造了共同体的行为模式。随着时间的推移,共同体逐渐接受了这种权利义务的分配方式,相应行为风险的忍受程度发生了变化。行政法所规定的行为标准就变成了共同体所认可的风险分配方式,也可以用于民事领域。但这种转化并不是绝对的。并非所有的行政法规范都会最终转变为民事领域的注意义务。行政法通过对个体施加管理,只能在外观上创造汇聚行为。在汇聚行为之背后,是否存在一致的内部视角(共识)才是决定性的。如果通过行政法的施行,共同体对行政法所规定的行为标准予以认可,将其转化为民事注意义务,则行政法规范就可以作为民事注意义务的判断标准;如果行政法只在外观上迫使共同体达成汇聚行为,共同体实际上对注意义务的标准持怀疑甚至反对态度,则不能转化为民事注意义务。