初构赋权:“实体性”初现
新中国成立后,由于特殊的历史国情,1950年我国先颁行的《中华人民共和国婚姻法》就有关于批准权的规定。其第二十七条第二款规定“在少数民族聚居的地区,大行政区人民政府(或军政委员会)或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况,对本法制定某些变通的或补充的规定,提请政务院批准施行。”由于当时全国人大还没有成立,初露端倪的立法批准权主要呈现为当时的政务院(即现在的国务院)赋权大行政区少数民族婚姻问题变通规定的一种限制性举措。因为需要保持其与中央权力的有机统一和协调,才要求其关于婚姻问题变通的规定必须提请政务院批准才可以施行。此时作为地方权力机关的大行政区拥有类似于现在地方人大及其常委会所拥有的立法权,由于地方人大及其常委会还未建立,这种权力设定是新生政权在中央和地方之间进行立法权配置的一种特殊安排。其目的是为了“用最大的努力克服无纪律无政府状态,克服地方主义和游击主义,将一切可能和必须集中的权力集中于中央和中央代表机关手里。”[8]依据《中国人民政治协商会议共同纲领》的规定,新中国的国家结构形式是单一制,实行中央集权,但本着发挥地方和各民族积极性原则,又实行适度的地方分权。[9]因此,为保证单一制国家结构和一切权力集中于中央和中央代表机关手里的立法初衷,此时政务院对大行政区立法进行的“批准施行”式的限制权,应当具有批准后才有效力的“实体性”意义,即如果未经中央人民政府的批准,大行政区关于少数民族婚姻相关问题的变通性规定是没有效力的,亦不能施行。
1954年,全国人大成立颁行了我国第一部宪法(即“五四宪法”),其中有关于自治条例和单行条例的制定须经批准的规定,对“立法批准权”以根本大法的形式进行最初的规范实构。其第七十条第四款规定“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国人民代表大会常务委员会批准。”此规定至少含有三个方面的内容:其一,扩大了地方立法主体,拥有立法权的主体是自治区、自治州、自治县的自治机关;其二,明确了地方自治机关立法的范围,自治条例和单行条例需要依据当地民族的政治、经济、文化特点进行制定;其三,赋权的同时提出了批准的限制,自治条例和单行条例必须报请获得全国人大常委会的批准。此处的批准权有三点理解:第一,此批准是自治条例和单行条例生效的实体性要件,没有批准就没有效力,更不可能实施;第二,此批准是自治条例和单行条例的程序性要件,即其已经在规范上有效力,但未经批准只是不能施行;第三,批准后的自治条例和单行条例的位阶与全国人大常委会制定的法律效力位阶是否可以等同。
然而“五四宪法”没有明确此处批准的具体“后果”是“生效”还是“施行”,这就难以从后果论的逻辑来理清批准权的性质问题。批准后是生效或是施行的定位,就回到了本文的主题“立法批准权”是地方立法权构成的实体性要件还只是程序性要件的逻辑问题。实体性要件和程序性要件是两个不一样的权力构成,前者是规范效力构成的实质要件,是效力与否的不可或缺要素,是一种实体性的立法权;而后者只是规范效力构成的形式要件,对于其效力的有无不产生影响,只是时间性的决定其是否能够实施的要件,是一种程序性的立法权。此批准到底对自治条例和单行条例的生效或者施行的影响作用有多大,这与此时党和国家在宪法制定时对立法权构建和配置的看法关系密切。
制定“五四宪法”时,宪法起草者对于最高权力机关与地方权力机关的关系有过明确的论述和说明。毛泽东主席在1954年3月2日参与宪法起草委员会第一次会议的时候,在提到下级人民代表大会服从上级人民代表大会的时候,对二者的关系以插话的形式作了简短扼要的说明:“这里是母亲(地方人大)服从儿子(全国人大)。省、市人民代表大会产生全国人民代表大会的代表,但全国人民代表大会议出来的东西全国各省、市都要服从,假若某一个省人民代表大会议出来的东西不对,全国人民代表大会可以把它撤销。” 毛泽东主席指出中央和地方是“中央议事,地方办事”的关系。[10]这表明我国权力高低的支配性特质,即中央是决定者、地方是执行者。从毛泽东主席的这个谈话中可以看出,当时我国建国者和立宪者在立法权限配置问题上的最初立场和根本观点是全国人大是我国的最高权力机关,虽然由下级人大产生,但下级人大却要服从全国人大、受全国人大领导,地方人大的权力位阶是低于全国人大的。全国人大对下级人大制定出来不合适(不恰当)的决议,可以直接行使撤销权。不论是服从还是撤销,都表明毛泽东等中央领导所认为的,在中央的统一领导与各地方、各民族的积极性相结合中所坚持的权力统一与民主集中的立法权设置原则。这种权力设置的目的是为了实现国家权力的民主集中,维护国家统一和中央权威,同时也内涵“五四宪法”在建构和配置国家权力时对立法权一元性和国家结构单一性的逻辑定位。
此时由于全国人大及其常委会对地方人大的决议或者事项拥有批准和撤销的关键权力,自治区、自治州、自治县所被赋予的立法权是不完整的立法权。这表明在建国初期,我国地方没有实质意义上的完整立法权,地方立法权是隶属于全国人大及其常委会的,国家的全部立法权都是专属于全国人大及其常委会的。因此,此处的“批准”应当是具有“服从”意味的实体性面向,是自治条例和单行条例效力与否不可或缺的生效性要件。此时的“批准”就成为地方立法权完整性的实体要素之一。(https://www.daowen.com)
现在来回答“批准权”是否决定了自治条例和单行条例与全国人大常委会[11]制定的法律是同一位阶的问题。遵循立法法理学方法论路径,位阶高低先比较是不是同一制定机关,如果是同一制定机关则效力位阶是一样的;如果不是同一制定机关,要查明国家的基本法律规定有没有明确其效力层级,如果没有明确其效力层级,那么就不能认定是同一位阶的。显然自治条例和单行条例与全国人大常委会制定的法律不是同一制定机关。但由于前者的法规需要经后者的批准,因此,问题就转化为要回答“批准权”是否改变了制定主体或者批准本身是否是一种所谓的重新立法行为。
前述问题的答案显然都是否定的。第一,其与中央赋予地方立法权的立法原意明显不符。如果将批准理解为一种新的立法行为,就会出现同一部法律在不同主体之间先后经历两次制定,[12]不仅出现两个制定主体的争议,更会导致先制定主体失去立法权的困境,而这明显是与当时国家赋予自治主体立法权以提高地方主动性和积极性的本意不相符的。第二,其与当时全国人大和地方人大立法权配置逻辑明显不符。因为如果是同一位阶,不仅难以说明全国人大和地方人大最初建构意义上的“服从关系”,更会产生是由于全国人大常委会的批准行为才使自治机关得以拥有立法权的规范误解和逻辑谬误。毕竟“自治法规的效力是由自治机关所享有的自治权决定,而不是由批准机关来决定的。”[13]
“五四宪法”作为我国立法权属配置的元规范问题也不可忽视。立法权(包括批准权)是主权在治理方面的最高体现,其本质是主权(绝对统治权)行使下权属与权能相分离的过程中,作为治理权力的一种外在体现。[14]我国立法权的源权同样来自国家主权,国家主权属于人民,而代表全体人民的只有全国人民代表大会。因此,从我国整个法律规范谱系上看,全国人民代表大会立法权应当是立法批准权的根本源权,“五四宪法”为中央权力与地方权力的法理来源做了一个基础性的元规范。地方权力主要是立法职权和相应的事权是中央以法律的形式进行赋予的,宪法最初只给予了中央最高的权力,而并没有为地方分权提供宪法上的法理依据。“五四宪法”为了考虑民族自治地方的实际情况,将治理权力中的立法权赋权给自治地方是一种提高地方主动性、积极性并维护全国法制统一的实际需要。而这也是“五四宪法”之后,我国权力配置在规范上一直通过批准方式贯彻赋权逻辑而非分权逻辑的理论缘由和法理所在。
“五四宪法”以批准的形式防止自治地方滥用立法权,特别是防止出现过度自治导致危及国家的统一性问题,这表明全国人大及其常委会在对地方立法机关进行赋权时具有鲜明的审慎态度。这不仅可以更好地理解批准权最初建构时立宪者的原意,更可以为当下批准权在规范上具体含义的研究起到重要的参考和说明的作用,并对之后批准权性质的历史演进提供恰当合理的解读依据。