五、结语
观察动态体系论的方法论构成,从中析出问题点,并以历史的、发展的眼光看待这一法学方法,便不难发现,动态体系论仅仅是一个规范发展到特定历史阶段的产物,它终究难以产生超越时空的影响力。当然了,称动态体系论为我们直面法律中评价的必要性提供了有意义的观察视角也是可以接受的,但这在多大程度上属于动态体系论独有的价值呢?哪怕是这一点,也会被打上一个问号。这么看来,真正属于动态体系论的贡献,恐怕也为数不多。[128]
行笔至此,本文绪论所言“平行世界中的偶然与想象”似已成的论,动态体系论的神话可以休矣!
(编辑:戴津伟)
【注释】
[1]本文系国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生项目”(项目编号:202206210227)阶段性研究成果。
[2]任我行,男,四川成都人,清华大学法学院博士研究生,德国(汉堡)马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所联合培养博士生,主要研究方向为民商法。
[3]在民商法领域运用动态体系论解决具体问题的尝试不胜枚举,例如,蔡睿:《显失公平制度的动态体系论》,载《法治社会》2021年第6期;尚连杰:《缔约过程中说明义务的动态体系论》,载《法学研究》2016年第3期;周晓晨:《过失相抵制度的重构——动态系统论的研究路径》,载《清华法学》2016年第4期等。在其他部门法乃至于方法论的层面,学者对于动态体系论也倾注了相当的研究热情,例如,胡学军:《民法典“动态系统论”对传统民事裁判方法的冲击》,载《法学》2021年第10期;王磊:《动态体系论:迈向规范形态的“中间道路”》,载《法制与社会发展》2021年第4期等。
[4]Christian v.Bar etc.,Principles ofEuropean Law on Non-Contractual Liability Arising out ofDamage Causedto Another,Sellier European Law Publishers,2009,p.309.
[5]European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer,2005,p.31.须指出的是,Koziol所谓“判断的广泛一致性(broad consistency in decision-making)”并非“判断结果” 的广泛一致性,毋宁只是“判断过程”的广泛一致性。这一点,涉及动态体系论的方法论构成(二〈二〉)。
[6]See European Group on Tort Law,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer,2005, p.60.据Spier介绍,PETL第3:201条列举的五项要素来自一系列的判例,而这些判例又是从不同的国内判例法中获得了借鉴和启发,这意味要素并未被穷尽列举——这从“factors such as”这样的表述也可见一斑。果真如此,PETL第3:201条是否真的形成了动态体系就要打上一个问号。诚如下文所言,动态体系论为避免评价的恣意,能够被考虑的要素预先都已被固定。在这个意义上,动态体系论的要素是封闭的,而PETL第3:201条不符合动态体系论的这一要求。
[7]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第233-237页。
[8]参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第108-112页。值得说明的是,W ilburg承认,就着眼于法律中的“原因力”这一点而言,动态体系论与利益法学具有相似之处,但二者的区别在于:利益法学将立法者对于利益冲突的裁断置于了规范形成前的阶段,并指引法官去发现立法者的价值判断;而动态体系论则将多个动态力量置于规范的层面进行观察([日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第181页)。
[9]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第233-237页。
[10]W ilburg在Die Elemente des Schadensrechts、Entw icklung eines Beweglichen System im Bürgerlichen Recht以及Zusammenspiel der Kräfte im Aufbau des Schuldrechts三部文献中列举的要素略有差异,参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第242页,注[23]。
[11]参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第113-114页。
[12]此处遗留的问题是,要素如何互动才能推导出特定的法律效果?对此,W ilburg指出,可以运用“平均规则(Durchschnittregeln)”作为参考标准,例如,“任何人都必须就其有责行为所造成的损害,根据其责任的程度承担责任”“在危险加大的情形,事业人对非因过失造成的业务瑕疵也要承担责任”等。参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第183、189-190页。
[13]这一判断揭示了动态体系论的核心特质——“评价”,这也是其被归为评价法学的一个版本之理由。解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第44、47页。
[14]参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第109页。
[15]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第199页。
[16]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第200-203页。
[17]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第203-204页。
[18]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348页。
[19]山本周平「不法行為法における法的評価の構造と方法(五)·完」法学論叢169巻6号(2011年)45頁参照。
[20]王磊:《动态体系论:迈向规范形态的“中间道路”》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第167页。
[21]W ilburg针对损害赔偿、合同、不当得利等领域分别列举了不同的要素,也体现了这一思考方法。参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第112-115页。
[22]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第205页。
[23]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第351页。
[24]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第206页。
[25]Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.76ff.
[26]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第152页。
[27]Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,S.78.
[28]Bydlinski,Juristische Methode und Rechtsbegriff,1982,S.535.
[29]Otte,Zur Anwendung komparativer Sätze im Recht,in Bydlinski u.a.,Das Bewegliche System im geltendenkünftigen Recht,1986,S.271-286.
[30]Helmut Koziol,Das bewegliche System:Die goldene Mitte für Gesetzgebung und Dogmatik,ALJ 3/2017, S.169.应当看到,如果法律效果的得出仅与唯一要素有关,实则不属于动态体系论讨论的范畴。例如,根据《民法典》第590条第1句正文,导致“部分或者全部免除责任”的,只有“不可抗力的影响”这一个因素,尽管法律效果的确定与要素的分量相关,但并不存在多个要素的相互作用,因此并不涉及动态体系。同理可见《民法典》第1190条第2分句(补偿责任发生与否,只考虑“行为人的经济状况”)。值得注意的是,有的条文看似涉及了多个要素,但实际上并非如此。例如,《民法典》第622条第1款将“标的物的性质”和“交易习惯”并列,这实际上毫无意义。理由在于,法官无法单纯凭借“标的物的性质”作出判断,因为“标的物的性质”并不包含任何价值指向,足以为判断提供方向的,只有“交易习惯”而已,而“交易习惯”并非空中楼阁,它只有围绕“标的物的性质”进行评价才有意义。在这个意义上,“交易习惯”完全可以吸收“标的物的性质”。因此,第622条第1款中的要素看似有二,实则唯一。
[31]Otte,Zur Anwendung komparativer Sätze im Recht,in Bydlinski u.a.,Das Bewegliche System im geltendenkünftigen Recht,1986,S.271f.
[32]Alexy的“权衡法则(Abwägungsgesetz)”与Otte的比较命题具有相似的表达方式,此二者所揭示的,都是原理或原则之间的冲突。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,中国法制出版社2012年版,第149-150页。值得注意的是,Bydlinski也注意到了动态体系论与Alexy的权衡法则之间的关联。Vgl.Bydlinski,Fundamentale Rechtsgrundsätze:Zur rechtsethischen Verfassung der Sozietät,1988,S.125ff.这进一步彰显了动态体系论与法律论证理论的密切联系。
[33]参见蔡睿:《显失公平制度的动态体系论》,载《法治社会》2021年第6期,第63页。
[34]解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第50页。例如,ABGB第934条为给付的不均衡性(T)与合同效力(R)之间的关联提供了一项基础评价,即当给付与对待给付之间的价值差额多达二倍时,合同的效力可能被否定(受害人享有撤销权)。据此,在其他要素不变的情形下,若某一案件中给付与对待给付之间的价值差额多达三倍,就应当赋予受害人撤销权来摆脱合同拘束。相反,若某一案件中给付与对待给付之间的价值差额不足二倍,法官是否仍然可以运用基础评价来决定撤销权的发生,最终取决于以个案具体情况为基础的权衡。参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第217页。
[35]这一点涉及基础评价从何而来的问题,由于原则性示例也会遇到相同问题,故在原则性示例处一并讨论(二(二)2(3))。
[36]参见解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第50页。解亘教授认为,“当加害人带有害意侵害债权时,应当承担损害赔偿责任”(德国民法典第826条)是一项基础评价。 本文持反对意见(详见三〈二〉4)。
[37]在个案中,若要素A的满足度t(A)没有达到基础评价的标准T(A),法官必须就t(A)与T(A)是否具有质的区别进行判断。相同的理由在此处也同样适用。参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第217页。
[38]解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第50页。
[39]参见方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现——对〈民法总则〉基本原则规定的评论》,载《中外法学》2017年第3期,第569页以下。
[40]这一点,可能更多体现了动态体系论作为司法裁判理论的底色。在这个意义上,动态体系论与Heck所谓利益法学的核心就是“为了法官的案件判决而获得法律规范”具有异曲同工之妙(Heck,Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz,1932,S.18.)。不可忽视的是,作为一种法学方法,它仍然可能受到立法者的青睐(参见解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第43页),DCFR和PETL的制定即为著例。甚至在我国《民法典》编纂的过程中,动态体系论也受到了相当重视,参见王利明:《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》,载《法学家》2020年第4期,第3页。
[41]Vgl.Bydlinski,Die„Elemente“des beweglichen Systems:Beschaffenheit,Verwendung und Ermittlung,in:Schilcher u.a.(hrsg.),Regeln,Prinzipien und Elemente im System des Rechts,2000,S.18.
[42]Otte,Komparative Sätze im Recht.Zur Logik eines beweglichen Systems,Jahrbuch für.Rechtssoziologie und Rechtstheorie II(1972)S.301ff.
[43]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第234页。
[44]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第214-215页。
[45]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348-349、359页。
[46]参见王利明:《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》,载《法学家》2020年第4期,第1-11页。
[47]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第348-349、359页。
[48]参见王利明:《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》,载《法学家》2020年第4期,第1-11页。
[49]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第172-173页。
[50]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第228页。
[51]参考《民法典》第566条第1款第2分句、第580条第1款第2项第二种情形、第1084条第3款第2句、第1087条第1款、第1231条、第178条第2款即不难得出此一结论。值得说明的是,在我国语境下,原则性示例还有可能来自司法解释乃至司法文件。例如,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第17条第1款、《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》(粤高法〔2012〕236号)第15条。
[52]Schilcher,Gesetzgebung und Bewegliches System,in Bydlinski u.a.,Das Bewegliche System im geltenden künftigen Recht,1986,S.293ff.
[53]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第270页。但应注意,平等原则要求比较对象在整体上具有“同一类型”的面貌与内涵(黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第583页)。
[54]不同的是,Lorenz认为应通过案型的建构代替动态体系论,如此方能提供具有可操作性的标准,确保法律适用的安定性。在他看来,案型建构本身就具有替代动态体系论的功能。Vgl.Lorenz,Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag:eine Untersuchung von Möglichkeiten und Grenzen der Abschlusskontrolle im geltenden Recht,1997,S.416ff。
[55]王利明教授指出,这些类型化的整理有助于减轻法官的论证负担。王利明:《民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用》,载《法学家》2020年第4期,第12页。Mayer-Maly同样指出,动态体系论可以作为一种案型整理的方法,服务于价值判断的论证减负。Mayer-Maly,Bewegliches System und Konkretisierung der guten Sitten,in Bydlinski u.a.,Das Bewegliche System im geltenden künftigen Recht,1986,S.126.
[56]解亘:《先例性规范的抽取》,载《法律适用(司法案例)》2019年第4期,第23-26页。
[57]学说与法源的关系,参见于飞:《民法总则法源条款的缺失与补充》,载《法学研究》2018年第1期,第36页以下。
[58]参见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学——论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第112页。
[59][德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学——论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第55页。
[60][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第5页。
[61]柯伟才:《论题学的运用方式及实践意义——评里森和菲韦格的论题学理论》,载《南大法学》2021年第4期,第13页。
[62]Canaris,Systemdenken und Systembegriff,2.Aufl.,1983,S.143f.(https://www.daowen.com)
[63]参见戴津伟:《法律中的论题及论题学思维研究》,山东大学2012年博士论文,第25、77页。
[64]参见[德]乌尔弗里德·诺依曼:《法律论证学》,张青波译,法律出版社2014年版,第63-64页。
[65]Canaris指出,论题学忽视了体系性思考的意义,尤其是忽视了论题学与法的内在体系之间的可能联系。 Canaris,Systemdenken und Systembegriff,2.Aufl.,1983,S.136ff。
[66]这极为有力地说明了动态体系论作为一种立法方法的有益性:立法者可以将某一法律领域内应予考虑的要素在法律规范中进行限定,并提供妥当的原则性示例,如此一来,即可实现与“内在体系外显”相同的效果。
[67]吴从周:《概念法学、利益法学与价值法学》,中国法制出版社2007年版,第228-230页。
[68]Heck,Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,AcP112(1914),S.230.
[69]评价法学与利益法学是一脉相承的,前者并非后者的“范式转型”。Fikentscher,Methoden des Rechts,Band 3,S.383。
[70]参见解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第44页。而且,动态体系论之所以强调评价方法的限定,也意在使其说理方法回归三段论思维。
[71]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第236页。
[72]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第269页。
[73]参见[德]罗伯特·阿列克西:《法·理性·商谈》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第106页。
[74]解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第57页。
[75]王磊:《动态体系论:迈向规范形态的“中间道路”》,载《法制与社会发展》2021年第4期,第174页。应该看到,在简单案件中,价值的安定性与逻辑的安定性是统一的,但是在涉及多种价值相互冲突的复杂案件中,二者往往出现分歧。一方面,在规则欠缺而不得不适用一般原则的案件中,实证法本身就承认了价值安定性的兜底功能。另一方面,在规则与原则冲突的案件中,法律漏洞的填补方法也将价值安定性的维护置于了更高地位。由此可见,逻辑的安定性固然重要,但价值的安定性更应当是我们追求的目标。
[76]山本敬三指出,就算在“要素”一端存在评价框架,“法律效果”一端的评价框架之欠缺也是动态体系论不可忽视的问题。参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第236页。
[77][日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第207页以下。
[78]例如,Bydlinski认为,法律行为法是由如下四项要素构成的:①私法自治;②交易安全;③给付的等价性;④合同诚信。相应地,意思表示不真实、不自由,即可通过这四项要素予以说明,而诉讼时效则否。
[79][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第207页。
[80]杨代雄:《法律行为论》,北京大学出版社2021年版,第572页。
[81]朱虎:《表见代理中的被代理人可归责性》,载《法学研究》2017年第2期,第66页。
[82]纪海龙:《走下神坛的“意思”:论意思表示与风险归责》,载《中外法学》2016年第3期,第663页以下。
[83]王浩:《“有理由相信行为人有代理权”之重构》,载《华东政法大学学报》2020年第4期,第188页。
[84]参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第337页以下。
[85][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第360页。
[86]Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.14ff.
[87]参见[奥地利]瓦尔特·维尔伯格:《私法领域内动态体系的发展》,李昊译,载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期,第108页。
[88]前述案例一就涉及这一问题。
[89][日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第222-225、228页。
[90]蔡睿博士就以Bydlinski的学说为基础对我国《民法典》第151条进行了动态体系化尝试。值得注意的是,他并未将该条置于“概念的周边部位事例”进行把握,反而是将之作为本文所谓“原则事例”进行对待。参见蔡睿:《显失公平制度的动态体系论》,载《法治社会》2021年第6期,第58页。
[91][日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第225-228页。
[92]德国通说认为,法律行为法内涵多种价值,如自我决定、信赖保护、交易保护等。Vgl.Reinhard Singer,in:Staudinger Kommentar BGB,2004,Vor§§116-144 Rn.19。
[93]这些理由是:①抑制法官的主观臆断;②强调法的安定性,避免信赖损害;③裁量的简易、便捷化;④减轻法官的负担;⑤交易和行政行为的简单化;⑥防止诉讼增加;⑦行为引导作用。Westerhoff,Die Elemente des beweglichen Systems,1991,S.70。
[94]Westerhoff,Die Elemente des beweglichen Systems,1991,S.69.与Westerhoff的观点类似,Schilcher反对先验地限定动态体系论的适用领域,参见解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第56页。
[95][日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第228页。
[96]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第262-263页。
[97]这一主张可见于Bydlinski,Diskussionsbericht,in Bydlinski u.a.,Das Bewegliche System im geltenden künftigen Recht,1986,S.325。
[98][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第267-268页。
[99]相应地,若法的安定性利益要求严守字义,则不得进行目的性限缩。[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第268页。
[100]参见雷磊:《法律原则如何适用?——〈法律原则适用中的难题何在〉的线索及其推展》,载《法学方法论论丛》(第1卷),中国法制出版社2012年版,第244-246页。
[101]Alexy所谓“权衡”,在其理论中专指原则的适用方式,此处涉及所谓“原则碰撞(collisions of princi-ples)”问题。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第134-136页。
[102]Westerhoff,Die Elemente des beweglichen Systems,1991,S.71.
[103][德]罗伯特·阿列克西:《法·理性·商谈》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第84页。
[104]Vgl.Bydlinski,Juristische Methode und Rechtsbegriff,1982,S.535.
[105]于飞:《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》,载《法学研究》2012年第4期,第51页。
[106]参见方新军:《利益保护的解释论问题——〈侵权责任法〉第6条第1款的规范漏洞及其填补方法》,载《华东政法大学学报》2013年第6期,第114页。
[107]参见[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根:《德国侵权法:侵权行为、损害赔偿及痛苦抚慰金》,叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版,第113-114页。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段与德国民法典第826条相似,考虑到德国法上的解释论困境,学者多主张对主观要件从宽解释。参见陈聪富:《侵权行为法原理》,元照出版公司2016年版,第393页。
[108]参见顾祝轩:《民法系统论思维》,法律出版社2012年版,第165页。
[109]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第263页。
[110]在这个意义上,前述案例一所涉原《物权法》第9条第1款、《民法典》第209条第1款无法被动态体系化。
[111]《民法典》第388条第2款、第682条第2款具有一定的特殊性。该条的构成要件为:①“担保(保证)合同无效”;②债权人受有损失;③各方当事人有过错。其中,①和②属于固定的构成要件,③可以被拆分为复数相互作用的原理,且满足内部可分层的要求。三者的关系为,①和②确定后,根据③的具体情况确定法律效果。此种“要件—效果”式规范的特殊性在于,未将所有构成要件纳入动态体系,毋宁只是将其中的某些构成要件作为法律效果发生的初步基础,再凭借剩余的构成要件建构动态体系。尽管如此,其在本质上仍未脱离“要件—效果”式规范的范畴。
[112]类型与评价密切相关,例如,一旦将某种合同认定为《反垄断法》第13条第2款所谓“垄断协议”,则结合《民法典》第153条第1款第1句,该合同无效。参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第344-348页。
[113]一般条项与不确定概念、类型式概念的规范性质相同,参见黄茂荣:《法学方法与现代民法》,法律出版社2007年版,第262-263页。
[114]Canaris,Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.78.
[115]Canaris赞美动态体系论丰富了立法者的“方法工具库”。Canaris,Systemdenken und Systembegriff in derJurisprudenz,2.Aufl.,1983,S.85。
[116]Schilcher,Das bewegliche System w ird Gesetz,in:Festschirift fur Claus- Wilhelm Canaris zum70.Geburtstag.Bd.2.,2007 S.1316ff.
[117]解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第54页。值得注意的是,关于原则冲突,Alexy提出了著名的“重力公式(Gew ichtsformel)”,但其适用仍需权衡。参见[德]罗伯特·阿列克西:《法:作为理性的制度化》,雷磊编译,中国法制出版社2012年版,第156页以下。
[118]有学者指出,贯彻动态体系论即意味着立法者的失职,它破坏了立法与司法的分工,并且不恰当地增加了法官的负担(若林三奈「オーストリア損害賠償改革の現状——2011年折衷草案の概要」社会科学研究年報44号〈2013年〉195頁参照)。本文认为,这一观点非常值得重视。理解这一问题的前提在于,我们如何认识动态体系化的立法?可能的理解是,其是指①“要素—效果”式规范,或者②在此基础上提供了原则性示例的规范。若动态体系化的立法是指①,前述批评意见是成立的,因为立法者没有提供由评价基础与评价方法组成的“评价框架”,即大前提,这会使得司法裁判具有沦落为“卡迪司法(Kadijustiz)”的危险。相反,若答案是②,则前述批判不成立,因为立法者提供了“在具体个案之外仍有意义”的真正大前提。这也进一步说明,动态体系论仍然没有脱离三段论思维。
[119]例如,在公报案例“钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案”(最高人民法院“〈2015〉民一终字第150号”民事判决)中,最高人民法院指出,“由于执行程序需要贯彻已生效判决的执行力,因此,在对执行异议是否成立的判断标准上,应坚持较高的、外观化的判断标准。这一判断标准,要高于执行异议之诉中原告能否排除执行的判断标准。由此,最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定应当在如下意义上理解,即符合这些规定所列条件的,执行异议能够成立;不满足这些规定所列条件的,异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”以《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条为例,尽管该条列举的四项要件并不满足内部可分层、相互之间具有可交换性以及互补性的特征,但最高人民法院仍然指出,在执行异议之诉中,此四项要件并非缺一不可,法官被授权结合个案中要素的满足度,动态地判断是否支持原告的请求(排除强制执行)。易言之,该条列举的四项要件仅在执行异议程序中具有拘束力,在执行异议之诉中仅被视为一项原则性示例。
[120]参见[日]山本敬三:《民法中的动态体系论》,解亘译,载梁慧星主编:《民商法论丛》 (第23卷),金桥文化出版有限公司2003年版,第236-237页;解亘、班天可:《被误解和被高估的动态体系论》,载《法学研究》2017年第2期,第57页。
[121]参见[德]托马斯·里姆:《个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象》,张抒涵译,载《法哲学与法社会学论丛》(第18卷),法律出版社2013年版,第202页。
[122][德]托马斯·里姆:《个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象》,张抒涵译,载《法哲学与法社会学论丛》(第18卷),法律出版社2013年版,第206页。
[123][德]托马斯·里姆:《个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象》,张抒涵译,载《法哲学与法社会学论丛》(第18卷),法律出版社2013年版,第206页。
[124]重庆市第一中级人民法院“(2017)渝01民初773号”民事判决(指导案例130号)。
[125]比照《民法典》第933条,《民法典》第584条中的“合同履行后可以获得的利益”包含“直接损失” 和“可得利益”两部分。就后者而言,事实因果关系的判断常面临不确定的问题。应当看到,这种判断,可能和多种因素有关,如市场行情、经济形势、经营好坏、税收政策等(孙维飞:《〈民法典〉第584条〈违约损害赔偿范围〉评注》,载《交大法学》2022年第1期,第36-37页)。上述因素的相互作用所指向的,同样也是“事实因果关系是否成立”这一法律事实判断之经验法则的具象化。相同的情况,还可见诸《民法典》第1182条——由于系争案件实施是否对应相应数额的损害不清楚,第1182条授权法官“根据实际情况”进行判断,也就是运用经验法则,或者在经验法则欠缺时通过利益衡量进行判断。此充其量仅为“动态的法思考”。
[126][德]托马斯·里姆:《个案所有情况之权衡——一个不为人知的现象》,张抒涵译,载《法哲学与法社会学论丛》(第18卷),法律出版社2013年版,第217页。
[127]参见胡学军:《民法典“动态系统论”对传统民事裁判方法的冲击》,载《法学》2021年第10期,第148页。
[128]可以考虑到的是,动态体系论真正的功劳,应当说是开创了“要素—效果”式规范这一新型的规范形式。