(一)学理争议

1.司法解除权

司法解除源于1804年《法国民法典》第1227条规定:“任何情况下,当事人均可请求法院解除合同。”通过司法判决解除合同,当事人有权提起解除合同之诉,而法院享有判定能否解除的权利。王利明教授主张无须赋予违约方解除权,可以参考法国的“司法解除”制度,一般情况下不应当允许违约方解除合同,特殊情况下有必要肯定,但应当通过司法解除。^[8]在法国法的语境中,通过司法裁判方式解除的合同,并不被认为是行使形成权的结果,法院并非对合同的解除事实作出事后的确认,而是对合同是否解除作出综合的判断。^[9]这与全国人大法工委认为的《民法典》第580条第2款所规定的只是“司法终止权”^[10]不谋而合,即违约方仅仅拥有提出解除合同申请的权力,解除与否以及解除时间由司法机关确定。司法机关更具权威性与可信度,由法院和仲裁机构掌管该权利,在当事人提出诉讼的前提下,对纠纷作出全面审查,判定是否解除,能够彻底解决双方争议,实现利益最大化。张素华、杨孝通认为司法解除具有终局效力,由法院或仲裁机构对合同是否接触作出最终裁判,有利于提高司法效率。^[11]石佳友、高郦梅则从道德层面出发,认为采取司法解除在警惕行为人策略性选择和道德风险问题上具有明显优势。^[12]法谚云:“任何人不得因主张其恶行而得利。”即便是守约方享有的解除权,行使起来仍有诸多限制,违约方既已出现道德瑕疵,仍直接赋予合同解除权难免会削弱法律的约束力。司法解除让法院或仲裁机构成为守门人,降低了直接赋予违约方解除权的道德可非难性。

2.违约方解除权

崔建远教授认为应当承认违约方享有解除权,违约方请求解除合同是法院介入的起点,无论承认违约方有解除权还是仅承认由法院或仲裁机构裁判解除,在形式与结果上是一致的。^[13]孙良国教授主张赋予违约方解除权能够更便捷有效地解决问题,规定严格的适用要件可以解决对当事人投机主义的忧虑。^[14]法国所使用的“司法解除”有其固有的法律规则依据,我国民事诉讼中法院的角色仅仅是中立的裁判者,不实际享有民事权利义务,贸然将“司法解除”移植到我国的司法土壤,可能会适得其反。《民法典》采用“可以” 的表述意在将该权利限定为违约方选择的自由,若双方对于解除合同没有争议自然可以破解合同僵局,若产生纠纷,基于给定的合同解除规则,预估成本与收益决定是否诉诸法律,不失高效便捷。(https://www.daowen.com)

3.两种观点分歧所在

持两种观点的学者产生分歧源于以下两点:一则赋予违约方合同解除权是否会引发道德风险;二则过度强调效率,是否是效率违约理论的体现。

坚持实行司法解除的学者认为,违约方作为具有道德瑕疵的主体,若获得合同解除权,极易触发投机心理,从而引发道德风险。存在过错的一方援引其过错而获利,突破了合同法的道德价值,无异于鼓励当事人任意违约。秉持赋予违约方合同解除权的学者认为违约未必是不道德的。简单地将所有违约行为划定为违反道德的行为,而不考虑其背后动因以及可能引发的结果,是不公平也不科学的。如商铺受到疫情影响经营不善,租户提出解除合同,虽然也是违约行为,但不能绝对说这样的行为非道德的。更何况违约方合同解除权是特殊规则,其适用要符合严格的限制条件,某种程度上缓解了可能引起的道德危机。即使违约方如愿解除了合同,也要承担对守约方造成的损失,当事人必然要考虑诉讼所带来的成本,削弱了该权利对违约方恶意解除合同的激励性。在支付期望损害赔偿的语境下,如果法律还坚守“违约损害赔偿以受害方的损害填补”为中心,那么违约方从某种消极事实状态中摆脱出来而避免进一步的损失,这也是一种“利”。^[15]

另一方面,效率违约理论的核心要义在于,只要违约是有效率的,其就有权以支付损害赔偿的代价不履行合同,排斥对方继续履行的权利。^[16]违约方合同解除权存在的依据无疑包含效率,但并非是以“效率违约理论”为基础。虽然效率几乎是法律经济学最重要的价值,但效率违约理论受到了道德价值和其他价值的否定性评价,因为我国法律中奉行将实际履行作为违约方承担责任的主要方式,实际履行可以塑造允诺的道德性以及道德上体面人的实现追求。^[17]效率违约理论排除实际履行是因为履行经济效果不佳,当事人为求更大利益主动违约,而违约方合同解除权是因为实际履行已无可能。违约方合同解除权是违约方戴着“镣铐”的舞蹈,与冠以“效率”之名行违约之实的效率违约理论截然不同。效率违约理论以“成本—收益”作为效率判断标准,违约方合同解除权在考虑是否无法继续履行时,同样会参考适用该标准,但不同的是,诚信与公平原则发挥着重要作用,避免了违约方合同解除权走向仅重效率的极端。违约方合同解除权在严格限制下的实现能够打破合同僵局,避免资源浪费,立足于效率又回归于效率,与效率违约理论没有必然联系。