第40条第3项与经济性裁员的二元并轨特点表明前者内含不可归责性

我国对第40条第3项与经济性裁员选择的是二元并轨制调整模式,二者的规范事项与立法理由迥异,其中前者规范的是不可归责于劳资双方的解雇事由。这主要体现为如下三点:

一是经济性裁员规则的历史演变过程表明,它与第40条第3项的规范事项逐渐由相互混同变至相互分离,其立法意图旨在对二者的规范事由做出明确区分。须先指出的是,第40条第3项沿用了《劳动法》第26条第3项的规定,并且它在《劳动合同法》前后四次审议稿中几无变化。相反,经济性裁员规则历经多次调整,在前后四次审议稿中变化较大。起初,《中华人民共和国劳动合同法(草案)》(以下简称“一审稿”)第33条对经济性裁员解雇事由的规定同“一审稿”第32条对客观情况发生重大变化解雇的规定几乎一致,只增加了裁员人数须达50人以上的数量门槛,即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,需要裁减人员五十人以上的……”。^[47]　“一审稿”公布后,法律委员会经同国务院法制办、劳动保障部、全国总工会研究,建议将“一审稿”的规范情形修改为“依照企业破产法规定进行重整的、生产经营发生严重困难、因防治污染搬迁等客观经济情形发生重大变化”。^[48]《中华人民共和国劳动合同法(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)第41条第1款采纳了这一立法建议,同时《全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国劳动合同法(草案三次审议稿)》(以下简称“三审稿”)在第41条第1款中增加了“企业转产、重大技术革新、经营方式调整”这一情形。^[49]

可见,不同于“一审稿”将二者相互混同的做法,“二审稿”和“三审稿”已有意对二者做出区分,并且四审稿和最终定稿除删掉“因防治污染搬迁”这一情形外,其他规定基本沿用“三审稿”的做法。同时,《说明》第26条第4款更是明确指出《劳动法》第26条第3项所规范的“客观情况”并不包括《劳动法》第27条所规定的裁员情形,即“用人单位濒临破产进行法定整顿期间、生产经营发生严重困难”。参与《劳动合同法》先后四次审议全程的学者郑功成亦指出,第40条第3项所规定的“客观情况”并不包括第41条所列情形。^[50]由此可得出的结论是,立法者有意将第40条第3项与经济性裁员规则的解雇事由做出区分。(https://www.daowen.com)

二是前者所规范的是不可归责于劳资双方的解雇事由,而后者适用于企业基于自身经济情况发生重大变化,主动或被动适应市场变化所采取的组织结构调整等情形,属企业自主经营的范畴。例如,在北京《瑞丽》杂志社等上诉劳动争议案^[51]和碧辟(中国)投资有限公司北京分公司与孟永红劳动争议案^[52]中,法院均认定客观情况一般是指除劳资双方主动采取行为之外的不以双方主观意志为转移的情形,而企业主动适应市场变化所做的生产经营调整并非客观情况而是第41条所规范的经营自主情形。又如,有判决指出,“第40条第3项的变动是由不可归责于当事人的事由所致,而因企业转产、重大技术革新或者经营方式调整以及其他因客观经济情况发生重大变化时用人单位采取的应对举措,系用人单位为追求企业利润而主动采取的适应市场变化的经营行为,故不属于与劳动者在订立劳动合同时无法预见的、不以双方主观意志为转移的‘客观情况’范畴”。^[53]

三是二者的价值追求并不相同。前者的价值追求旨在实现异常风险的合理分配和契约正义,而下文将对之予以详论,在此先不予赘述。与之不同,后者旨在保障企业的经营自主权和防范企业任意进行经济裁员。用工自主权是企业经营自主权的重要内容,若企业在生产经营困难等情形下无法裁员,企业的经营自主权就无法落实,也会使企业背上冗员的包袱,无法适应市场经济对高效、公平竞争的要求。有关判例即认为,法律之所以允许企业进行经济性裁员,来源于企业享有经营自主权。^[54]时任劳动部部长李伯勇在1994年3月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第六次会议所作的《关于〈中华人民共和国劳动法(草案)〉的说明》指出,经济性裁员规则是法律对企业经营自主权的进一步确认。^[55]立法机关人士在立法后所作释义亦指出,为保障企业的经营自主权,第41条允许企业在确属生产经营严重困难、长期亏损等情形下采取裁员的方式来压缩人力成本、优化企业组织结构。^[56]

综上,第40条的体系定位宜是无过错解雇,为符合对第40条的体系解释和当然解释结果,第40条第3项所规范的事由应是不可归责于劳资双方的解雇事由,即“存在着不可归责于双方当事人的原因,使劳动合同形成所依赖的客观情况发生了当事人不能预见的变化”。^[57]可见,主观裁判模式尚未遵循前述规则的内部逻辑与体系特点,其将可归责于用人单位的主观事由所引发的组织结构调整、迁移等情形认定为客观情况发生重大变化,这构成体系违反。