修正之合法行为说——理论完善及教义学路径
1.合法行为说之完善——区分“合理躲避”与“紧急避险”
基于上述分析,本文认为应当在坚持我国刑法中的紧急避险系违法阻却事由的前提下,为特殊职责人员之自我避险寻求恰当的出罪路径。但是,既有学说有将“紧急避险” 与“逃避义务”混为一谈的趋势,并将一些本不应被视为紧急避险的合理躲避认定为紧急避险,导致特殊职责人员的避险权益不当受限,应当加以厘清。除紧急避险之外,有必要对“合理躲避”赋予独立的刑法意义,当特殊职责人员为了妥当执行职务而对即将发生的损害结果进行临时回避,例如在火势凶猛且不稳定时,消防员临时避开涌向自身的火焰;再如军人在战场冲锋陷阵时利用沙丘等自然地形躲避炮火攻击时,应当认为此类行为不属于刑法中的紧急避险,而是为了保证职务顺利执行而应被正当化的“合理躲避”行为。
将“合理躲避”与紧急避险相区分有其理论依据,主要有如下几点:
(1)在学界讨论对无责任能力者的正当防卫时,就已经使“躲避”与“紧急避险” 之间的区别初露端倪。例如,有观点提出,公民针对精神病人的侵袭时也可动手防卫,但其防卫权应受到合理限制,其必须先行躲避,即便被迫反击也应尽量避免造成对方重伤、死亡。[50]至于后续的反击行为究竟成立正当防卫,还是紧急避险,学界存在争议,[51]但可以肯定的是,此处的“躲避行为”,既不成立正当防卫,也不属于紧急避险。理由在于:其一,若躲避行为可成立正当防卫,则不止是在侵害人系无责任能力者的案件,而是在所有案件中都应要求防卫人以躲避的方式面对不法侵害,一旦实施人身反击就可能成立防卫过当。然而,正义无须向不法让步,在正当防卫中要求防卫人躲避既不符合正当防卫的成立条件,亦有违背宪法上的人格平等之嫌。[52]其二,若躲避行为即属于正当防卫,则可以直接断言对于无责任能力者实施的侵害可以进行正当防卫,而无需声称行为人在“采取回避措施不存在特别负担的情况下,不宜进行正当防卫”[53]。其三,若该躲避即成立紧急避险,就意味着躲避是此种情形下行为人所能实施的唯一适法手段,其之后的反击措施就在正当性上存在疑问。需要说明的是,在多数紧急避险的情境中,“躲避”被视为行为人实施紧急避险的前提,而非紧急避险本身。在部分文献中,行为人对危险的避让甚至被视为紧急避险中的一项前置义务。[54]
(2)躲避行为不符合紧急避险的成立条件,也难以用紧急避险的正当化依据加以说明。一方面,躲避并非是在紧急状态下才能采取的行动,而是在任何情况下都可采取,来达到缓解事态的作用,因而并不符合紧急避险中的不得已要件。另一方面,躲避在许多情况下是行为人对危险的本能反应,难以证明其具备紧急避险的主观条件。但若据此认定行为人的躲避行为可能成立犯罪,同样有碍于刑法规范指引机能的发挥。[55]
至于紧急避险的正当化依据,在当前学界还存在法益衡量说和社会团结义务说的对立。但无论采取何者,都难以说明躲避行为的适法性,因为躲避行为不可避免地会造成误伤事件,而在极端情形中,这些事件难以用法益衡量的原理加以说明,也超出了团结义务的忍耐上限。例如,当行为人为了保护手中文物不被持枪歹徒射击破坏时,对子弹进行闪躲,导致子弹击中路人致其死亡时,由于生命权优于财产权,根据法益衡量说难以认定其成立紧急避险;从团结义务的角度出发,被避险人之所以要忍受损害,是因为自己也可能在未来的其他场合遇险,为了避险自己将来无处避险,有必要接受他人避险带来的损害,以换取在未来保全自我的机会。[56]然而,一旦被避险人失去了生命,就不可能有机会行使避险权利,因而牺牲生命不在团结义务的应然范围之内,故团结义务说也无法为上述行为提供支持。但是,在面对此类不法侵害,且行为人难以实施正当防卫时,若刑法连基本的躲避行为都不支持,就又在实质上造成了合法者向不法者妥协的尴尬局面,有违宪法中人格平等的基本理念。[57]
(3)当前,在学界一种有力的见解将紧急避险区分为攻击型紧急避险和防御型紧急避险,其中,前者是指对无辜第三者实施避险,以攻击他人法益来实现风险转嫁的行为;[58]而后者是指对正在引起现实危险的危险源进行攻击,以避免危害结果发生的行为。[59]可见,无论是何种情形,紧急避险在外观上都应表现出一定的“攻击性”,而将单纯的躲避解释为攻击性行为,可能超出了语义的边界。
(4)从学界对紧急避险之法律效果的讨论中,也可以发现“躲避”与“紧急避险” 存在本质差异。例如,有观点指出,在面对合法避险行为时,若被避险人未主动加害于避险人,而是将可供避险的财物撤离或见他人被狂犬攻击却关闭大门令其无从躲避时,这种单纯的“不忍耐”或“躲避”行为,在刑法缺乏见危不救罪等类似罪名的前提下不成立犯罪;而当被避险人主动加害于避险人,或再次进行紧急避险时,就可能成立犯罪。[60]这种定性上的差异足以表明,“躲避”与“紧急避险”在规范上具有不同含义。(https://www.daowen.com)
因此本文认为,在认定特殊职责人员自我避险问题时,也应当从“合理躲避”与“紧急避险”的区别出发,实事求是地寻求对刑法相关条文的合理解释。
2.修正合法行为说的教义学思考
在明确“合理躲避”与“紧急避险”存在差异后,本文认为,应在此基础上对特殊职责人员的自我避险情形作出区分,寻求出罪的合适依据,并对刑法第21条第3款的文义作合理考察,得出妥当的解释结论,具体而言:
(1)当行为人在面对确定死亡的危险时,选择放弃执行任务,没有履行职业义务。例如,当雪山救援人员突遇雪崩,强行开展救援无异于自杀时,暂时选择放弃救援。此时,鉴于前述法条解释路径均存在种种缺陷,不如大方承认此类行为不具有援引紧急避险的可行性,转而通过刑法理论,以否定个罪之构成要件要素的方法实现出罪。例如,在玩忽职守罪等犯罪中,可以认定行为人不具有结果回避可能性而否定其过失;在一些具体的不真正不作为犯中,以行为人不具有作为可能性来排除犯罪的成立。
(2)行为人所面临的只是较为常见的非典型职业危险,其虽然实施了避险行为,但其目的是为了更加顺利地完成任务,客观上也没有影响职务的履行。例如,在消防员实施救火工作时,遇到疯犬袭击,为顺利扑火而将该犬打死。此时,由于完成救火工作保护了公共安全,且防止火灾受害者的损失进一步扩大,完全符合紧急避险的利益衡量原理,且没有违背刑法第21条第3款的立法初衷,故可直接将其解释为是在“为了他人的人身、财产和其他权利”而实施紧急避险,援引刑法第21条第1款排除行为违法性。
此外,当行为人在执行职务时,临时躲避该职业的典型危险,并随即继续开展工作时,如前文所述的消防员躲避火焰,军人躲避子弹时,可以认定其成立“合理躲避”,本就不属于刑法上的紧急避险,从而无需受到刑法第21条第3款的制约。
(3)行为人在执行完全部职务后,遭遇危险时实施紧急避险。例如消防员在完成灭火后,准备返回时遭遇疯犬袭击,而不得已将其打死。由于消防员已经完成了灭火任务,职业义务已经履行完毕,只有在这时才能不再视其为特殊职责人员,应直接肯定其实施紧急避险的权利。或者,可以认为保证消防员的人身安全可以确保其他消防任务的正常进行,从整体来看有利于维护公共安全,故将此类行为解释为为了“国家利益”或“公共利益” 而实施紧急避险,从而继续援引刑法第21条第1款的规定。