《解释》中兜底条款的认定
除了法定犯需要参考前置法的规定这一问题之外,在具体适用《解释》第11条的量刑标准时可以发现《解释》第11条第一款第六项也存在兜底条款,对于其列举项的范围确定在司法实务中同样存在争议,并且由于《解释》第11条是对《刑法》第151条第三款的解释和罗列,其第一款第六项兜底条款的列举项范围也直接影响着对《刑法》第151条第三款兜底条款的理解。
具体而言,《解释》第11条第一款第六项中兜底条款的列举项是包括《解释》第11条第一款的全部内容?还是仅包括“旧机动车、切割车、旧机电产品”?[25]对于其列举项的选择不同,会导致司法工作人员在实践过程中对于同样货物、物品产生截然不同的结论。以纯碱为例,如果认为《解释》第11条第一款第六项中兜底条款是对《解释》第11条全部列举内容的兜底,则逃证走私30吨纯碱将可能构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪,但是如果认为《解释》第11条第一款第六项中兜底条款是对《解释》第11条第一款第六项的兜底,纯碱则明显与旧机动车、切割车、旧机电产品不同质,则可能不满足《解释》第21条中“构成犯罪”的要求。司法实践中,此类矛盾也屡见不鲜。例如,广东省高级人民法院认为在判断行为人走私硅铁是否构成犯罪时,应当参照《解释》第11条第一款第六项的量刑标准,即与“走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品”的量刑标准相一致。[26]此时,硅铁显然与旧机动车、切割车、旧机电产品不同质,可以推出该法院认为《解释》第11条第一款第六项是全部第11条列举项的兜底。但随后在广东省高级人民法院审理的另一起案件中,该法院则认为行为人走私氧化镁的行为适用《解释》第11条第一款第五项的量刑标准,即与“走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品”的量刑标准一致。[27]此时,该法院并没有采取与之前相同的认定方式,而是将氧化镁认定为与木炭、硅砂同质。硅铁、氧化镁都属于出口许可证管理货物,即属于本文第一章所讨论的限制进出口的货物、物品,行为人在都没有经过许可进行进出口行为时,应当属于走私国家禁止进出口的货物、物品罪,其量刑标准也应当参照《解释》第11条中的规定,但是广东省高院却对同类货物、物品,选择参照不同的量刑规则,显然存在矛盾。
笔者认为对于这一争议,应当将该兜底条款认为是对《解释》第11条第一款第六项的兜底较为合适。有学者可能会提出相反观点,因为《解释》第11条第一款第六项在“其他禁止进出口的货物、物品”前运用的是“或者”一词,代表着其他禁止进出口的货物、物品应当与《解释》第11条第一款第一至六项是并列关系,只有像第11条第一款第五项“等……货物、物品”才表示仅为第五项的兜底。这一理由未免有些咬文嚼字,并且“等……货物、物品”中的“等”同样也可以代表并列关系。因此,笔者认为,对于《解释》第11条第一款第六项中列举项的确定应当回归到基本原则上。“司法解释是对立法宗旨的确认和深化,对罪刑法定原则的恪守是刑法解释的底线。”[28]司法解释不应过于扩大国家禁止进出口的货物、物品的范畴,从而变成超出预测范围的扩大解释。兜底条款本身带有天然的扩张性和不确定性,对于兜底条款的解释则应当进行一定限制,将《解释》第11条第一款第六项限制在对第六款本身的兜底更为合适。
综合归纳第六项中货物、物品的共同属性可以发现,虽然在国内市场中并未完全禁止流通,但由于其不符合产品检验的要求而存在适用的风险,走私此类货物、物品会侵害到国家禁止进出口的监管秩序,所以没有经过安全检测的货物、物品也属于禁止进出口的货物、物品。此外,《解释》第5条还规定“走私国家禁止或者限制进出口的仿真枪、管制刀具,构成犯罪的,依照刑法第一百五十一条第三款的规定,以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚。具体的定罪量刑标准,适用本解释第十一条第一款第六、七项和第二款的规定。”从这一条款可以看出仿真枪、管制刀具本身具有严重的社会安全隐患,并且极易滋生抢劫、故意伤害等上下游犯罪,如将其随意进出口会对社会公共安全及个人财产安全造成直接影响或危害。需要注意的是,出于治安管理的需要而被禁止进出口的货物、物品虽然在定罪量刑时适用《解释》第11条第一款第六项,但这并不能代表《解释》第11条第一款第六项是全部国家禁止进出口货物、物品的兜底。将仿真枪、管制刀具等出于治安管理的需要而被禁止的货物、物品纳入国家禁止进出口的货物、物品之中,也不是对行为人不利的扩张解释。因为《解释》是对《刑法》条文的解释而不是修正或立法,不论是《解释》第5条还是第11条都是对《刑法》第151条第三款的注意规定。从《解释》第5条的规定可以得出仿真枪、管制刀具是与旧机动车、切割车、旧机电产品并列的列举项,对其进行归纳总结则可以看出其共同属性是没有经过安全检测或是出于治安管理的需要而被禁止进出口的货物、物品。将出于治安管理的需要而被禁止进出口的货物、物品也纳入走私禁止进出口货物、物品并非没有明文规定,也没有超出一般国民接受的文义理解范围。在理解《解释》第11条第一款第六项的“其他禁止进出口的货物、物品”时,也应将第5条的仿真枪、管制刀具纳入列举项的范围之内,并得出没有经过安全检测或是出于治安管理的需要而被禁止进出口的货物、物品属于国家禁止进出口的货物、物品之结论。
综上所述,对《刑法》条文中走私国家禁止进出口的货物、物品罪的兜底条款以及《解释》中的兜底条款应当适用同质性解释规则,立足于法律条文本身,遵循兜底条款与之前的列举项之间的同质性,通过归纳总结可以得出,禁止进出口的货物、物品不仅指“未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明”的货物、物品,还包括没有经过安全检测或是出于治安管理的需要而被禁止进出口的货物、物品。对于刑法兜底条款的解释,在找到列举项的共同特征之后,还需要确定待判断的走私行为与之前的列举项是否有相当的处罚必要性,否则极易引发刑法的失控,甚至颠覆公民的法感情。因此,对没有处罚必要性的行为人予以出罪处理,以此来避免该罪名在司法实践中日益“口袋化”的趋势。
(编辑:蒋太珂)
【注释】
[1]池梓源,女,上海人,华东政法大学博士研究生,研究方向为刑法学。
[2]裴显鼎、苗有水等:《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民法院报》2014年9月10日。
[3]吴镝飞:《法秩序统一视域下的刑事违法性判断》,载《法学评论》2019年第3期,第55页。
[4]王佩芬:《走私犯罪的罪名设置与刑罚配置问题研究》,载《上海海关学院学报》2011年第2期,第25页。
[5]裴显鼎、苗有水等:《〈关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,载《人民司法》2015年第3期,第18页。
[6]黄何:《刑法兜底条款解释研究》,南京师范大学2020年博士毕业论文,第6页。
[7]参见储槐植:《刑事一体化与关系刑法论》,北京大学出版社1997年版,第358-359页。
[8]参见张建军:《论刑法中兜底条款的明确性》,载《法律科学》2014年第2期,第92页。
[9]黄何:《刑法兜底条款解释研究》,南京师范大学2020年博士毕业论文,第65页。
[10]参见陈兴良:《口袋罪的法教义学分析:以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《政治与法律》2013年第3期;张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第59-60页。
[11][美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第46-50页。(https://www.daowen.com)
[12]程红:《论刑法解释方法的位阶》,载《法学》2011年第1期,第41页。
[13]参见车浩:《法定犯时代的违法性认识错误》,载《清华法学》2015年第4期,第23页。
[14]参见王崇青:《“抢帽子”交易的刑法性质探析——以汪建中操纵证券市场案为视角》,载《政治与法律》2011年第1期,第48页。
[15]参见何荣功:《刑法“兜底条款”的适用与“抢帽子交易”的定性》,载《法学》2011年第6期,第158页。
[16]参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第二版),中国人民大学出版社2011年版,第60-61页。
[17]参见刘宪权:《操纵证券、期货市场罪“兜底条款”解释规则的构建与应用》,载《中外法学》2013年第6期,第1181页。
[18]最高人民法院决定再审的理由为:在对非法经营罪中的兜底性规定进行解释确定时,必须特别注意。纳入兜底条款打击的行为必须要具有与前三项内容相当的社会危害性和刑罚必要性,不可以错误地以刑罚手段打击一般的违反行政法律的行为。
[19]参见于冲:《行政违法、刑事违法的二元划分与一元认定——基于空白罪状要素构成要件化的思考》,载《政法论坛》2019年第5期,第96页。
[20]参见天津市河北区人民法院刑事判决书(2016)津0105刑初442号;天津市第一中级人民法院刑事判决书(2017)津01刑终41号。
[21]《海关法》第82条走私规定和第83条准走私规定。
[22]《对外贸易法》第18条:“国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门,依照本法第十六条和第十七条的规定,制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门,经国务院批准,可以在本法第十六条和第十七条规定的范围内,临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。”
[23]参见《对外贸易法》第16条:“国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口:(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止进口或者出口的;(二)为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止进口或者出口的;(三)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施,需要限制或者禁止进口或者出口的;(四)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的; (五)输往国家或者地区的市场容量有限,需要限制出口的;(六)出口经营秩序出现严重混乱,需要限制出口的;(七)为建立或者加快建立国内特定产业,需要限制进口的;(八)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的;(九)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制进口的;(十)依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的;(十一)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的。”《对外贸易法》第17条:“国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口,以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。在战时或者为维护国际和平与安全,国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施。”
[24]《刑法》第96条:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
[25]《解释》第11条第一款第六项:“走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨,或者数额在二十万元以上不满一百万元的。”
[26]参见广东省高级人民法院刑事判决书(2018)粤刑终422号。
[27]参见广东省高级人民法院刑事判决书(2019)粤刑终445号。
[28]郑伟、葛立刚:《刑行交叉视野下非法经营法律责任厘定》,载《法律适用》2017年第3期,第74页。