缺乏明确的判定标准导致司法实践中难以做到统一裁判

任何一种裁判都需要明确统一的裁判规则和标准,但实质性相似规则作为来自民事裁判领域的“舶来品”,在当前刑事司法领域的应用上显然尚待明确其具体标准。(https://www.daowen.com)

其中首要的问题为,在以“相似”为基础的判定规则中,何种程度的相似才算是具有“实质性”并能等同于“相同”并未明确。尤其对于美术作品等纯艺术品而言,“究竟哪一部分是不应当受到著作权法保护的‘思想,哪一部分是必须予以保护的‘独创性表达’,相对于文字作品而言实际更难以分清,因而也很容易致使法院审理结果之间发生冲突”。^[15]对于实质性相似的判断,将两作品进行相似度的直接对比是一种最直观且可以量化的认定标准,实践中也最为常用。在侵犯计算机软件著作权的案件中即有对相似程度做对比的先例。如“余刚等侵犯著作权案”中,对于实质性相似的认定上即对比了涉案程序和原作品文件的相似程度,在认定了两作品的文件目录结构相似度为80%以上之后,将其认定为了对原作品进行了复制。^[16]与此相类似的,在文字类作品的实质性相似对比中也通常采用重合比例的方式。但在美术作品复制关系判定中此方式并非完全可效法,第一,基于作品的特性,计算机软件、文字作品在内容上可以做到准确的对比,而构成美术作品的轮廓、线条、色彩等要素并不能做到,例如相同的轮廓下可能存在不同的大小、比例,即使相同的颜色也存在一定的色差等;第二,美术作品不同于其他作品,其创作目的为产生相应美感,较为抽象,因此即使有时去故意改变原作品一定外观,也并不影响其整体美感和观感,由此某些行为人故意去改变作品细节,以至于相似度虽然得以降低,但对于原作品独创性的抄袭性质却没有改变。因此,仅仅简单从复制比例的角度,无法准确地判定行为的本质;第三,即使是相对较容易进行比对的计算机软件,不同的案例也并未将某固定的相似比例作为判定复制的标准,以往的裁判案例中既有采用相似度80%以上的标准,也有达到70%即认定为复制关系的先例^[17],即使公报案例也有以两软件在目录结构和文件存在“大量相同”为理由认定构成复制关系^[18],有意去模糊相同部分的比例,以至于司法实践中未形成统一的标准。因此,以相似度比例来认定侵犯美术作品著作权刑事犯罪案件不具有较大的借鉴价值。而除此之外也没有公认较为客观的方法和标准进行判断,以至于最终的认定过于依赖司法者的主观判断,明显不利于裁判的统一作出。