编造、故意传播虚假信息罪认定标准的理论争鸣

随着网络时代的来临,虚假信息对社会秩序的破坏力愈加增强,引起了立法者的高度重视。我国早在《刑法修正案(三)》中就增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪,正式拉开了刑法打击虚假信息的帷幕。2013年是我国刑法惩治网络虚假信息发展历程中具有里程碑意义的一年,两个重要司法解释^[3]为网络诽谤、网络寻衅滋事等网络犯罪的入罪认定给出了清晰的标准。2015年施行的《刑法修正案(九)》对刑法惩治虚假信息的罪名库又进行了扩容,增加了编造、故意传播虚假信息罪。然而,作为虚假信息罪名家族中最年轻的面孔,编造、故意传播虚假信息罪的认定标准却最不清晰,引发了诸多争论,至今大致形成了“双层标准说”“现实秩序说”“立法修订说”三类观点。

双层标准说是互联网时代已然来临背景下的有力学说。自1994年首次接入互联网后,经过二十余年的发展,互联网已牢牢嵌入中国民众办公、教育、娱乐、社交、购物等生活侧面。^[4]据此,有学者指出:“网络空间与现实空间正逐步地走向交叉融合,‘双层社会’ 正逐步形成”,^[5]“‘网络空间’中‘公共秩序严重混乱’的判断标准,应当以‘现实社会’和‘网络社会’同时存在的‘双层社会’为背景,避免判断标准和判断视角的错位。”^[6]基于双层社会的理论语境,认定严重扰乱社会秩序应以“‘网络空间秩序混乱’为主要标准,同时兼顾现实空间中的传统标准。”^[7]质言之,双层标准说以网络秩序与现实秩序的双元社会秩序为依据,将网络秩序被侵害作为严重扰乱社会秩序的入门标准,将现实社会秩序被侵害作为从严处罚的认定标准。这意味着,仅造成网络秩序混乱的编造、传播虚假信息行为也可以认定为“严重扰乱社会秩序”,也可以进行入罪处理。双层标准说敏锐地捕捉到网络时代社会秩序的嬗变,也为相关司法解释提供了正当性论证,得到了较多拥趸。^[8]

现实秩序说对严重扰乱社会秩序采取了较为传统的解释立场,主张“社会恐慌现实化”是“严重扰乱社会秩序”的核心特征,否定网络秩序的法益属性。现实秩序说认为网络秩序不属于公共秩序的范畴,^[9]主张对“严重扰乱社会秩序”进行限缩解释并将其界定为社会管理意义上公共秩序的严重破坏,将公权力运行秩序和公众生活秩序作为理解社会公共秩序的两个维度,而社会恐慌现实化则是虚假信息严重扰乱公共秩序的核心特征:“只有当编造或故意传播的虚假信息真正对现实生活中由公权力和社会公众共同参与形成的社会秩序造成破坏时,才应当认为达到严重扰乱社会秩序的状态。”^[10]在确定了社会恐慌现实化的认定标准后,该说还明确反对将损害行政区域和国家机关形象评价为严重扰乱社会秩序,反对将虚假信息的传播广度作为严重扰乱社会秩序的判断依据。^[11]

立法修订说别出心裁地提出将编造、故意传播虚假恐怖信息罪修订为抽象危险犯,从而将《解释二》中该罪的认定标准适用于编造、故意传播虚假信息罪。“立法修订说”首先指出,编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪同属刑法第二百九十一条且后者的法定刑高于前者,因此,编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准至少不应低于《解释二》对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的要求,但这种诠释似乎仍不清晰,不具备司法实践中的可操作性。本说因此提出,由于虚假恐怖信息的严重危害性,宜将编造、故意传播虚假恐怖信息罪规定为抽象危险犯,在界定“虚假恐怖信息”的基础上,行为人一经实施编造、传播虚假恐怖信息的行为即可入罪,而将《解释二》的认定标准适用于编造、故意传播虚假信息罪。^[12]立法修订说没有囿于网络秩序与社会秩序的争论框架,其所提出的修订立法并将《解释二》的认定标准适用于编造、故意传播虚假信息罪是一种较为彻底的解决方案。按照本说的主张,编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定在实质上仍是一种以现实社会秩序被侵害为主要判准的方案,但将编造、故意传播虚假恐怖信息罪改造为抽象危险犯的做法似有激进之嫌,很容易引发不当扩大刑法规制圈的质疑。(https://www.daowen.com)

表1　认定“严重扰乱社会秩序”既有理论概览表

综上可见,学界对编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定问题进行了较为充分的探讨。表1概括了既有三种学说的核心主张与理论立场。在回溯了既有理论后,为了验证诸学说的解释力,本文将对司法实践如何认定编造、故意传播虚假信息罪进行实证考察。