法律学说的特征
西方学者的相关研究展现出对法律学说特征的关注。斯密茨认为:学说“旨在系统阐述管辖特定法律领域或机构的原则、规则和概念的研究,并分析这些原则、规则和概念之间的关系,以解决现有法律中的不一致和差距。”法律学说具有三个基本特征:第一,法律学说采取了一种内部视角,教条主义者将自己置身于法律体系之中;第二,将法律视为一个系统,这对于教义方法至关重要;第三,法律学说是对现行法律的系统化,“其目的是实现法律发展的稳定性和灵活性”。[101]在佩岑尼克看来,法律学说旨在构建一个融贯的法律图景,不仅具有描述性(descriptive)而且具有规范性(normative)。[102]Shecaira指出,“标准法学学术”(standard legal scholarship)具有三个特征:(1)规范性(prescriptive);(2)它不仅针对其他学者,而且针对法律官员和从业人员;(3)它采用由典型法律专业人士构成其受众的话语和论证风格。[103]
域外学者对于法律学说的论述无疑具有启发和借鉴意义,但上述特征描述具有明显的语境特点,与我们一般理解的法律学说有所不同。在不同法文化传统与制度下,法律学说存在不同的理解与用法,出于规范法律学说司法适用的目的,有必要对法律学说在中国语境下的一般特征进行系统的总结和概括。
第一,法律学说具有专业性。专业性表现为学说的主体一般限定在法律职业群体内部,特别是法律学者。法学是一门专业性强的学问,这就导致相较于普通主体而言,学者对于法律问题的见解、法律条文的解读更具权威性。正如柯克(Coke)所言,法律理性是“通过长期的研究、深思与经验”与“很多代人的实践”得以形成的,“只有经过长期的学习和经验积累,才可能获得对法律的正确理解”。[104]问题是,由书斋里的法学家提出的学说究竟能否指导司法实践,学者教法官判案是否有“教鱼游泳”之嫌?正如阿尔尼奥所言:“学者并不处理案件。学理解释的内容是对典型案件的考察。但是,法教义学和法律适用,在某一特定的意义上来讲,也位于栅栏的同一侧。法官也必须解释法律。”“在某一特定的意义上,法官与学者都有着某种类似的内部视角”。[105]易言之,学者与法官在解释法律以适用于个案层面,都处于同一个内部视角。
法律学说是法律人的专业语言,是法律语言。司法裁判活动是一项法律人的专业活动,律师、法官、检察官等群体在职业活动的过程中需要使用法律语言、法律术语。法律语言不同于日常语言、道德语言、也不同于政治语言。法学家通过其创造的法律术语,打造了一套区别于日常语言体系的法律专业体系,塑造了法律职业共同体的同一性(identity)。“这不仅指法学家的理论著作有时会被官方正式认可为一种‘法律渊源’,更是指法学家的智识努力和理论建设为法律职业活动提供了一种可供整个法律职业群体利用的知识资源。”[106]换言之,这种法律职业共同体经过长期学术探讨和经验积累的专业权威,也是一种技艺理性,是法律职业共同体在法学教育、学术研究与司法经验过程中长期积累的结果。
第二,法律学说具有主观性,主观性意味着差异性。学界对于法律学说内涵的理解,多从学者观点这一层面展开。乌克兰学者Semenihin指出:“我们将法律学说理解为已知法律学者的观点(广义上还包括观点、假设、理论、法律结构、概念等),这些观点主要凭借其可信度和说服力,得到大多数律师的支持。”[107]法律学说的主观性是其区别于其他类型法源的重要特征之一。法律学说带有学者的个人评价性色彩,所谓“学识渊博者总是与众不同”(doctors certant)[108],不同学说观点之间可能存在争议。举例来说,在我国刑法学领域,不同学者对犯罪构成理论持有“三阶层”与“四要件”不同学说。另如,就“知假买假”行为是否可以主张惩罚性赔偿问题,在司法实务中存在不少“同案不同判” 的现象,不同学者持有不同的观点,“肯定说”认为“知假买假”者属于“消费者”,“否定说”则相反。[109]换言之,法律学说的主观性往往伴随着争议性。
由于法律学说在形式上不具备法律规则所具有的事实要件和法律效果要件,相较于正式法律规范来说,法律学说的客观性不足,缺乏稳定性和明晰性,故学说的权威性较低,往往被视为一种非正式法源。法律学说具有主观性,并不意味着学说的任意性。总体上,学说的内容受学术共同体内部知识体系的制约,即便学者围绕某一法律问题持有不同的立场和解决方案,他们的讨论始终限定在法教义学的框架之内。法律学说的主观性和争议性受到专业性的限制,法教义学体系及其思维模式发挥着对学说内容的制约作用。
第三,法律学说具有抽象性。简单来说,法律学说指学者发表的抽象性的学术观点,表现为抽象的原理、学理、理论。不同于法律规范的假定条件、行为模式、法律后果的逻辑结构,法律学说具有抽象性和原理性。学说的这种特征也是一些学者反对裁判文书直接引用学者观点的重要原因:“学者观点往往是基于某一学术问题、某一类案件、某一个规则的抽象性的论证。这样的论证不是基于案件事实,特别是个案的事实。因而法官在引用学者观点时,容易将判决的核心点从围绕当事人的诉求,变成围绕某一类案件的规则选择。从具体走向抽象,虚化案件事实,并没有增强说理的说服力”。[110](https://www.daowen.com)
美国波斯纳大法官以哈佛大学法学院顶尖教授法伦(Richard Fallon)有关制定法解释的一篇文章为例指出:当今典型的学术文献“都太复杂了,其抽象的高度,只有法学教授才能明白”,“从法伦的论文以及从许多其他精英法学文献中,人们看到的是学术性法律正变得日渐深奥晦涩。”[111]这是当今美国法学界和实务界“各行其是”的重要原因之一。诚然,学术作品有其特殊的受众,即学者和法科生,因而学术作品与法律规范以及判例的目的是不同的,前者注重理论的逻辑和精细,抽象程度更高。学术研究需要与实务保持一定的界限。
第四,“法律学说”具有时空性。评价是否属于学说要受到时间和空间因素的限制。法律学说是在具体历史语境中构建的,“法学知识终将是具体历史语境中的”,“换言之,学术中的法学知识,尽管是以观念阐述为表现方式的,终将是社会法律实践的一个组成部分,都在参与、影响直至有限度地推动社会法律实践的生成和变化,同时都从社会法律实践中的各类深受不同政治、道德、文化观念影响和利益冲突掺杂其中的存在中,汲取养分与质素,并受其制约,从而固执、坚决、胸怀征服他者意念地相互争斗”[112]。具有实践指向的法律学说是对现行法秩序的描述。如范·胡克所言:“对特定法律制度内当前有效法律的描述是法律学说最明显、也是最重要的任务”。[113]例如,随着《合同法司法解释二》以及《民法典》的出台,情势变更原则转变为具体的规则。因此,在20世纪90年代被视为法律学说的情势变更原则,现有法律制度中就不再属于法律学说而是法律规则。
不同国家、地区间的法律规定不尽相同,学者对某一问题的看法也不一致。知识不同于真理,真理是普遍的,而知识具有地方性。吉尔兹认为,“法律就是一种地方性知识”[114],作为一种知识存在的法律学说具有地方性。比如,对“冷冻胚胎”的法律地位,我国立法尚没有明确规定,学界大致存在“主体说” “客体说”和“折衷说”几种学说。西方国家对这一问题的处理不尽相同,但是西方国家的判例学说对我国司法审判并不具有拘束力。对于冷冻胚胎的法律地位,要结合我国国情以及个案裁判的具体语境。在2021年发生的一起“冷冻胚胎返还案”中,法院在审理时指出:“尽管人体胚胎的法律性质尚无定论,但不能否认两原告在生命伦理上与两枚胚胎具有最密切的联系,是理所当然的权利人,享有保管、处置胚胎的民事权益”。[115]虽然法官在裁判文书中并没有指明适用何种学说,但裁判理由认为“冷冻胚胎”的法律属性是物,表明法官实际上选择了“客体说”。法律学说的评价标准是语境依赖的,抽象哲学层面的学说较少受时空因素的限制,但具有实践指向的法律学说要以一国现有法秩序为基准,受到时空因素的限制。
第五,法律学说具有时代性、更新性。法律具有滞后性,但学者的思想却能随着时代的发展不断更新,过去的学说会被新的学说所取代。以我国刑法学界中关于三阶层、四要件的学说争议为例。根据张明楷等刑法学家的分析,在1949年新中国成立后,国内主要沿用的是苏俄的法学理论,直到1978年恢复法制以来,带有苏俄刑法学烙印的四要件犯罪论体系依然对我国刑法学理论发挥着重要影响。过去十几年来,随着德国、日本刑法学知识的传入,一些学者认识到三阶层理论的有效性,逐渐成为刑法理论研究的主流力量。[116]时代性表现为,相较于立法而言,法律学说能够对新出现的法律问题进行即时性的回应,为立法做准备。比如,我国当前立法对代孕和冷冻胚胎这类新类型案件缺乏相应的法律规定,但即便面对无法可依的案件,法官也需要做出裁判,此时,学界对新型问题的探讨就可以为法官的裁判提供借鉴。
法律学说具有时代性,能够填补相对静止的法律条文和不断变动现实生活之间的空隙。在后法典化时代,法律的发展主要是靠司法推动的。因为生活世界依然会不断出现新的问题,新的问题便可能构成法规范新的生长点,特别是,随着现代科技的发展和经济的进步,新型交易模式和交易规则不断涌现,静态化的民法规范在应对超出其规范框架的新问题往往力不从心,法律学说的发展能够督促立法文本保持时代性。可以说,法律学说是社会法律实践的组成部分,同时受社会实践的制约,“法学知识终将是具体历史语境中的”[117]。学说的时代性表现为学者能够对现实社会出现的新兴问题进行即时性的回应,为新型案件的处理提供了裁判思路。在这种意义上,学说不同于“教条” (doctrine),其灵活性能够弥教条或者教义的僵化。当然,新、旧学说并不总是直线变化的,新的学说观点可能在经历理论与实务的检验后回归到旧的学说立场上来。
综上所述,在我国语境下,法律学说的特点可以归纳为以下几个方面:其一,法律学说是法学家关于法律的学问、知识,使用法律职业群体内部共同的法律语言,具有专业性;其二,法律学说的主体一般是法律学者,具有主观性,对于某一法律问题,不同主体可能存在不同的学说观点,因而不同学说之间可能存在争议;其三,法律学说往往以学术理论、学术研究的形式呈现,相较于具体的法律规范而言具有一定程度的抽象性;其四,法律学说以一国现行法秩序为基础,受到时空因素限制。这表现在不同国家、不同历史时期,对于某一个法律问题可能会存在不同的认识;其五,法律学说具有时代性,相较于立法的滞后性,学说能够对社会中新出现的法律问题做出即时性的回应,学者的批判反思思维推动学说随着时代的变化而更新。
通过以上特点可以看出,法律学说在司法实践中,既有优势,也有劣势。其优势在于学说具有专业性,立法具有滞后性,理论界能够跟随时代的发展,即时性地回应社会问题。然而,法律学说的劣势也十分明显,这表现在:一方面,司法裁判要求稳定性、明确性,学说是学者个人性的观点,具有个殊性,不同观点存在争议;另一方面,法律学说不同于客观、明确的法律规范,不具有法律条文的逻辑结构,而且有些学说是抽象的理论性观点,在司法中存在操作上的困难。进一步而言,法律学说在我国司法实践中是如何运作的?具有哪些功能?司法裁判能否应用法律学说?学说在我国司法中处于怎样的地位等。这些问题都需要从实证与理论层面展开进一步地分析和论证。