法律建构与创制新法

解释与建构的区分总是被映射到发∙现∙实∙定∙法∙与创∙制∙新∙法∙的区分中。然而,建构是否涉及创制新法并不仅仅取决于输∙入∙文∙件∙的∙语∙言∙意∙义∙与建∙构∙的∙输∙出∙之间的鸿沟,还仰赖于对法律与政治道德之间的关系的看法(例如,关于正义、国家运作、国家与公民之间关系的理念)。

事实上,建构往往是基于与政治道德有关的规范考量,原则上,这些考虑与语言意义的确定无关。然而,这种建构是否可以被视为新的法律还取决于对法律的性质及法律与道德关系的假定。如果我们假定法律已经包含(包括)道德—政治的理由(moral-political reasons),那么我们也可以假定它已经包括(蕴含)为这些理由所证成的建构,甚至在这些建构被相关机构采纳或成为共同法律文化的一部分以前。相反,如果我们假定法律仅仅立基于社会渊源,那么我们应该得到这样的结论:法律不包括任何尚未被决策者或法律专家共同体采纳的建构,尽管这些建构符合好的道德原则。

请看美国最高法院在“罗伊诉韦德案”^[32]的判决。最高院认为,美国宪法所蕴含的隐私权包括妇女的堕胎自由。这一判决可以说是立基于美国宪法的“政治”观点,其强调个人自治、国家权力受限以及司法能动主义。如果我们假定这些理念属于当时最合适的美国政治道德(关于国家应如何组织,国家与公民的关系应当如何的观点),那么我们可以得出这样的结论:罗伊诉韦德案的判决的确是一个好的判决。如果我们进一步假定法律包括政治道德的面向,那么我们可能会说,根据有效的政治道德原则,在某种程度上,甚至在裁决之前,对于这种情形的裁决就是美国法律的一部分,其由该法的“最佳建构”所支持。请注意,这种观点在某种程度上假定了元伦理认知主义(metaethical cognitivism),即认为知道政治道德需要什么是可能的(政治道德不仅仅是一个偏好问题)。(https://www.daowen.com)

因此,“法律包含原则和道德价值”这一观点让我们得出了这样的结论:正确建构并不创制新的法律,毋宁说是“对∙法∙律∙已∙经∙是∙什∙么∙”(what the law already is)的发∙现∙。特别是罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)^[33]发展了这一理念,他认为,在疑难案件中,法律推理的目的是通过平衡契合(fit)(历史与社会渊源的融贯)和正当性(政治道德)的考量,来发现法律的最佳建构。罗伯特·阿列克西(Robert Alexy)^[34]也提出了相似的观点,他认为法律与道德之间存在必然联系,因此,当从法律体系的参与者视角来研究法律时,法律渊源最具道德正当性的解释(themostmorally justified interpretations)就是法律的一部分。

相反,如果我们假定道德原则不包含在法律中(不管它们的实质价值如何),那么我们必须得出这样的结论:罗伊诉韦德案的判决并不蕴含在先存的美国法律中,毋宁是对那项法律的改变。有些人可能认为,考虑到问题的紧迫性和立法者的惰性,这种改变是受欢迎的;另一些人则认为,同样的改变不应被作出,要么由于它的实质错误,要么由于它违反了司法谦抑原则。然而,在这两种情况下,拒绝将法律与政治道德相结合的法律理论家会得出这样的结论,罗伊诉韦德案的裁决不是先存法律的一部分。

因此,“法律建构创制新法”这一观点通常得到那些排他性实证主义者的支持,他们认为法律只由社会事实确定,特别是由权威性法律渊源确定。^[35]这些社会事实可能包括法律上相关的价值和原则,其由共同体成员、法律学者和决策者共享。考虑到法律共同体中各种政治偏好并存,这些共享的价值和原则很难支持某一法律建构而排除其他所有可能建构。