一、问题的提出

刑法第21条第3款规定,本条第1款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。据此似乎可以直接得出,在职务、业务上负有特殊职责的人,一概不得为保全自身法益而实施紧急避险。在我国的一些刑法教科书中,行为人不具有特殊职业身份也被视为紧急避险的主体条件。^[2]

但是,对于该规定的解读仍然问题重重:其一,何谓职务、业务上负有特定责任的人?黎宏教授在评析《刑法修正案(十一)》时提出,在矿难发生有工人被困在井下时,地面上的现场指挥人员基于救人要紧的考虑,在不明确矿难发生原因,亦来不及排除井下安全隐患时,组织人员紧急下井冒险抢救的行为可以成立紧急避险,而不应以组织他人违章冒险作业罪论处。^[3]那么,参与临时搜救的工人,是否属于此处的特殊职责人员?其在井下面临危险时,是否同样不允许其实施紧急避险?(https://www.daowen.com)

其二,对于警察等特殊职责人员而言,一概禁止其自我避险似乎又难谓公平,也难以在逻辑上自洽。例如警察在执行职务时,偶遇路边汽车刹车失灵而不得已进入他人住宅中躲避的,即便承认其属于紧急避险也不会令人难以接受;再如,当他人指使恶犬攻击行为人时,行为人将恶犬击杀,学理一般承认此举同时成立对人的正当防卫,及对物(恶犬)的紧急避险。如果该恶犬系警察执行职务时击杀,且认为警察不得对之紧急避险,要么得出警察不能采取此举实现正当防卫的结论,要么陷入该行为仅因“警察不能实施紧急避险”而不再成立紧急避险的怪圈。这反而更令人难以接受。

其三,刑法原文毕竟是紧急避险的规定“不适用”于特殊职责人员的自我避险,在文义上仍保留了为此类行为出罪的可能性。因此,对于特殊职责人员的自我避险问题仍有必要作进一步探究,应对特殊职责人员的内涵、自我避险行为之合理性与合法性进行界定,并对刑法第21条第3款的规定作出更加合理的解释。