合法行为说及其困境
合法行为说坚持特殊职责人员自我避险行为的正当性,但对刑法第21条第3款的规定亦存在不同的解释路径。有观点认为,“不适用”并非明文禁止,刑法的规定只是表明特殊职业者的自我避险行为无法援引紧急避险来阻却违法性;若该行为满足职务行为或正当业务行为之要求,同样具备正当性,从而化解法条对紧急避险的主体限制。[38]刘明祥教授更是直接指出,当前教科书中常见的紧急避险行为,如消防员救火时为防止火势蔓延而拆除相邻住房、船长在暴风雨中为了保全船只而抛弃货物等,其实都是在依法执行职务,若其行为超出避难的必要限度造成了不应有之危害,也不能按避险过当处理,充其量只能成立相应的职务或业务犯罪,如玩忽职守罪。[39]
另有观点认为,可以将职业身份和职业义务区别开来,在个别应当允许特殊职业者自我避险的情境中,可以认为特殊职业者不再负有风险忍受义务,而不再将其解释为“职务、业务上负有特定责任的人”,由此肯定其适用紧急避险的余地。[40]本文认为,上述两种路径的合理性都值得商榷。
1.正当业务行为说之缺陷
如前所述,在承认私人从业者也可能属于特殊职责人员的情况下,单以职务行为处理其自我避险问题存在明显的缺陷。因此,正当业务行为可谓是对其的一种补充。所谓正当业务行为,是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定,但在社会生活上被认为是正当的业务行为。[41]
将特殊职责人员的自我避险行为归入正当业务行为同样是值得怀疑的。首先,正当业务行为的正当性基础本就不甚明朗。张明楷教授曾指出,正当业务行为的正当性意味着行为本身是在维护正当利益,并非所有业务行为都不成立犯罪,只有其具备了正当性才能阻却违法。[42]但是,由于缺少对“正当利益”的进一步解释,正当业务行为与不法行为的边界仍然十分模糊。以拳击比赛等竞技体育为例,选手明明对对方的身体进行了伤害,若要坚持认为其保护了正当利益,就只能认为该利益指代的是某种抽象的体育秩序或体育精神。但是现实体育比赛中,不少伤病是由选手恶意犯规导致的,不但没有维护体育精神,甚至不能认为其遵守了竞技体育规则,却极少听闻运动员受到刑事处罚,实在令人费解。
其次,若认为正当业务行为的合法化根据在于“保护优越利益原则”与“因被害人同意而缺少要保护性原则”之结合,[43]也难以为特殊职责人员自我避险的正当性作出合理说明。一方面,在极端情况下,特殊职责人员的避险行为涉及自身生命与其他公民生命的冲突,无法认定特殊职责人员的生命更为优越;另一方面,正当业务行为中的“被害人” 是指从业者本人,也即特殊职责人员,而非被避险人,更非受特殊职责人员保护的其他公民,因而难以解释被避险人的忍受义务。(https://www.daowen.com)
最后,将正当业务行为之合法化根据归于社会习惯的做法,[44]也不具有说服力。一方面,赵春华非法持有枪支案[45]中,射击游艺摊系公众耳熟能详的娱乐项目,被告人经营此类摊位理应依据习惯成立正当业务行为,但法院仍认定其成立犯罪,表明习惯法的出罪路径已为实务所否定;另一方面,单从学理上对特殊职业者自我避险问题存在的诸多争议中就可以看出,几乎没有一个约定俗成的规范可以证明特殊职责人员的自我避险行为是在习惯法上为普罗大众所认可的行为。因此,以正当业务行为对此类行为进行处理,不具有可操作性。
2.职业身份、义务二分说之不足
职业身份、义务二分说坚持在紧急避险的框架内探讨特殊职责人员自我避险问题,在总体上值得肯定,但论据尚不够充分:仔细分析论者的观点,该二分法在本质上是将“作为义务”与“作为可能性”这两种在通说看来属于不同范畴的内容一体化。也即,在特殊职责人员面对确定死亡的危险,而不具有作为可能性时,便不再认为其负有义务而无法完成,而是直接承认其不再需要承担该义务。论者还以义务冲突为例解释其合理性:义务冲突作为一项违法阻却事由,必然意味着行为人对其中一项法律义务的违背。而一个违反法律义务的行为却被认定为合法,存在评价上的自相矛盾。相比之下,更合适的结论是认定义务冲突中行为人只有一个作为可能性,故自始至终仅负有一个作为义务,其救助另一人的行为并未违反该义务,所以才具备合法性。[46]
本文认为该说法难以成立:(1)区分作为义务和作为可能性时有必要的,这是为了实现刑法行为规范属性的必然要求。只有承认义务的普遍存在,才能要求行为人保持必要的谨慎,进而防止社会生活中的各种危险现实化为法益损害结果。例如,父母在上班时,不得不将幼儿留在家中,在幼儿面临危险时,父母虽不具有现实的救助可能性,但因其保护义务的存在,其至少要在离家前排查各种安全隐患,如确保煤气关闭、将儿童不宜接触的物品放置于安全区域等。在其离家后,其也应当与幼儿保持必要的通信,以确保其没有受到伤害。此外,作为义务的存在还会要求行为人在不具有直接施救的可能性时,采取其他一切可能的措施,尽量防止损害结果的发生或扩大。例如,在子女落水时,法律虽然不要求不会游泳的父母下水施救,但其仍应拨打求救电话,或寻找木棍等其他可能帮助子女脱离水域的物品。换言之,作为义务的存在要求义务人为了避免损害结果而作出诚挚的努力,如果认为行为人不具有作为可能性就直接否定其作为义务,就会导致刑法的行为指引机能沦为空谈。
(2)与义务冲突相似,紧急避险在本质上也可以被理解为一种法律义务的违反,其违反的是公民不得侵入他人法权空间之义务。[47]只是基于利益衡量原理,紧急避险被认为在总体上有利于社会,故其合法性得到认可。[48]同理,义务冲突作为基于利益衡量(或言法益衡量)而阻却违法性的事由,[49]其合法性不会因为行为人在实施过程中不得不违反某些法律义务就陷入评价的自我矛盾;相反,正是该违背义务之行为在总体上合乎利益衡量原理,法律才例外地肯定了其合法性。若仅因义务冲突时行为人必然违背法律义务就否定其合法性,则紧急避险的合法性就同样不应被承认,而这恰恰是与论者的基本立场相矛盾的。
因此,只有在特殊职责人员完成职业义务后,才可认为其不再负有职业上的特别责任;仅因其不具有完成任务的可能性,就否定其存在作为义务的论证思路不具有可行性。