对方法论构成的反思
1.要素的不确定性
诚如前述,要素是支配特定法律领域的原理,它来自法的内在体系,并受其制约,在这个意义上,要素具有限定性。这也被誉为动态体系论区别于论题学(Topik)的标志。[44]但现实的情况可能恰好相反,除非实证法已经明确了应予考量的要素,法官在作价值判断时将何种原理纳入考量、是否穷尽了某一法律内所有的原理都难以检验。像《民法典》第998条、第1026条这样对要素进行明确列举的条文极为罕见,更多的条文,法官只能从法律的只言片语中自行挖掘要素。以《民法典》第188条第2款但书后段为例,最长时效期间能否延长,法官必须就是否存在“特殊情况”进行权衡。在本文看来,“特殊情况”可能与以下原理有关:[45]稳定法律关系的思想;[46]权利保护思想;③风险归责思想。其中,①作为诉讼时效的立法意旨,当然能够被抽出作为这一领域的支配性原理。②则需要考察因最长时效期间的存在而被排除之权利的保护必要性,即某种权利是否具有高度的保护要求,以至于可以突破最长时效期间的形式限制。③也是必要的,它与超过最长时效期间的权利行使是否可以被归责有关,风险归责思想作为私法领域内的一般原理,在此处也应有其适用空间。但上述三项原理是否为真,是否穷尽了其他可能,仍不无斟酌余地。在这个意义上,要素又具有不确定的特征。这一现象颇为费解。
事实上,要素的表现方式如何,最终取决于法的内在体系是否明晰。Larenz指出,内在体系是一种原理之间相互作用构成的演绎式的体系,由于原理的协作方式可能改变,且新的原理之加入亦为可能,故其具有开放的特征。但是,这并非绝对。虽然内在体系必须借助原理与下位原理、一般法条之间的交互澄清才能被说明,[47]但在某些领域,借助为数众多的个案评价,内在体系已经获得了较为清晰的界定,它们要么被立法者固定在法律规范中以便限制、指引法官的价值判断,要么通过判例对新的案件产生影响。总而言之,在“开放”的内在体系中,某些领域呈现出相对稳定的特征。而在其他领域,内在体系仍待阐发,正因如此,这些领域的要素表现出不确定的特征,或者说这些领域的要素仍待挖掘。
可以发现,至少在后一种情形中,动态体系论的用武之地根本就不存在,因为作为评价基础的要素尚且未被发掘,根本无法以要素的限定来确保评价的客观和可检验。
2.基础评价的不足与原则性示例的缺失
即便要素可以限定,基础评价与原则性示例的缺失仍然是阻碍我国实证法动态体系化的一道障碍。在权威学者看来,《民法典》人格权编对于动态体系论的吸收与借鉴是其重要特色之一。在多个条文中,立法者明确了法官应当考量的要素,并对这些要素进行了数量上的限定和价值位阶的排序。[48]然而,诚如动态体系论的方法论构成所显示的那样,要素的限定固然重要,评价方法——基础评价与原则性示例——同样不可或缺。无论如何赞美要素的作用,第998条、第999条、第1000条第1款、第1026条中基础评价与原则性示例的缺失仍然是人格权编通往动态体系的最后一块绊脚石。在这个意义上,即便是被誉为全面动态体系化的《民法典》人格权编,也因评价方法的缺失而难谓真正的动态体系。
首先值得思考的问题是,基础评价与原则性示例可以等量齐观吗?正如本文第一部分指出的那样(一〈二〉2),基础评价的目的在于,在将其他要素置于平均状态的前提下探讨某一要素的满足度与特定法律效果的关联。但是,特定法律效果是否发生,最终还是要取决于多个要素的满足度之加权。除非某一案件中其余要素恰好呈现平均状态,否则基础评价在个案中几乎无法适用。这么看来,基础评价在司法适用理论层面是失格的。但这并无法完全否定其价值。如同立法者总是在参考一定的预设调整对象的基础上将不确定概念或一般条项写入实证法那样,[49]立法者通常也是以平均状态对要素进行设计的。[50]就此而言,基础评价更多表现为立法者而非法官运用的方法。
克服上述局限,并将法官的价值判断表面化、客观化的,只有原则性示例,在这个意义上,原则性示例是动态体系论维护法的安定性的最重要的手段。然而,能够直接从实证法中抽出的原则性示例屈指可数。[51]可以说,实证法在动态体系论的评价方法上存在供给不足的尴尬局面。Schilcher也认识到了这一问题,他指出,与其在乏善可陈的实证法中寻找原则性示例的痕迹,不如直接以立法的方式进行明确。[52]这固然彰显了原则性示例与立法的关联,但正如立法者的有限理性所昭示的那样,我们终究无法期待每一个价值判断都有立法提供的原则性示例。如此一来,通过判例与学说来补充原则性示例就是一条必由之路。
(1)从判例中抽取原则性示例。
一般来说,从判例中抽取原则性示例蕴含了如下两个前提:第一,判例形成一定规模;第二,裁判理由具有相对稳定性。这是因为,只要价值判断并非第一次,它至少会受到平等原则的拘束。[53]这样思考的话,为恰如其分地以平等原则为基础对价值判断进行有意义的定型,案型(Fallgruppen)的建构是不可或缺的。[54]只有从案型中对原则性示例进行抽取,才能保证以原则性示例的形式被表面化、客观化的价值判断具有可预见性,进而维护法的安定性。[55]
那么,我们能否从单一判例中抽取原则性示例呢?本文对此持肯定意见。事实上,从案型中抽取原则性示例与从判例中抽取先例性规范的意义,在本文看来是相同的。理由在于,先例性规范的射程仅及于定型化事实,而判例抽取的原则性示例也不具备一般、普遍的特征,反而只在“相似案件”中才有拘束力。这表明,二者的射程或拘束范围在实质上是等值的。既然先例性规范可以通过裁判要旨、案件事实与结论的对应关系、整合多个判决的方式来抽取,[56]那么原则性示例当然也可以从单一判例中抽取。明确了这一点,我们还必须认识到,从判例或案型中抽取的原则性示例与由立法确定的原则性示例不同,其拘束范围是有限的。因此,案型的数量只有具备相当规模,才能通过若干范围有限的原则性示例之重叠,抵销其欠缺一般、普遍性之局限。
(2)从学说中抽取原则性示例。
由于学说只有在经由法官援引并形成判例后才有规范意义,其归根结底只是一种服务于判例形成的方法,想要直接从学说中抽出原则性示例注定是徒劳的。[57]在这个意义上,称“通过判例与学说来补充原则性示例”恐怕并不妥当,因为判例与学说既不是作用于同一平面的方法,二者的重要性也并不相同。(https://www.daowen.com)
总结起来,那种寄希望于原则性示例来确保价值判断客观和可检验的想法,恐怕在多数场合只有在案型形成后才能实现。这么看来,动态体系论是一种被“后置”的方法。
3.被后置的动态体系论
作为一种被“后置”的方法,动态体系论与论题学存在密切关联,早在动态体系论的发展初期就有学者指出了这一点。[58]简单而言,论题学的思考方法,是就某一法律问题的论证,选取若干支持与反对的观点(topos),并围绕着由这些观点汇总形成的“观点目录(topoi)”展开讨论,只不过,观点目录并不固定,可以任意扩充。[59]在Larenz看来,论题学的目标在于“获致参与讨论者之合意”。[60]可以说,论题学本质上描述的是一个通过充分讨论获致妥当结论的程序——“它为我们提供的指示只有一个,即讨论”。[61]
作为一种问题导向的思维模式,论题学与动态体系论具有相似之处。前文已经指出,动态体系论区别于论题学的关键即在于“要素的限定性”。之所以强调这一点,是因为论题学受到了“无视实证法的拘束力”这样的批判,[62]因此动态体系论急于与之划清界限。必须指出的是,论题学本身并不是一个完全非理性的产物,不应将之天然地作为批判的对象。从模糊的直接感受到相对明晰的思考指引,论题学本身也会经历从“初级论题”到“次级论题”的蜕变,只不过为了提炼出一个相对明确的观点目录,人们往往需要在不同层级的论题之间反复回旋。经过此一阶段的论辩和选择,作为思考支点的观点逐渐浮出水面,观点目录的编撰也就水到渠成了。[63]可以说,论题学所欲实现的,依然是为讨论(演绎推理)设定一个具有共识的大前提,这何尝不是一种向科学靠拢的方法?尽管论题学的思考方法具有妥当性,但一个更为根本的问题是,观点从何而来?对此,Neumann指出,只有当言说者置身于情境要素钩织的情境关系中,所有的论辩才变得可以理解,因此,观点来自情境关系,而情景关系则制约着问题与体系的关系走向。[64]但“情景关系”本身并不具有客观性,在这个意义上,观点的提出归根结底是一个无法言说的、非理性的过程。不仅如此,观点目录的任意扩充性难道不会抵销论题学在通向客观评价之路上的努力吗?再者,不加限制地在一个充满了由实证法所固定的价值判断的场域广泛地运用论题学,其妥当性何在?由此可见,动态体系论对于论题学的提防并非毫无理由。
然而,如果我们把目光投向不确定概念或一般条项的具体化,这样的批评可能就站不住脚了:此时,法官本身就难以找到实证法上的观点,何谈实证法的拘束力呢?尽管动态体系论想要通过“要素的限定性”这一特征与论题学划清界限,但就像前文分析所指出的那样,只有在内在体系获得了较为清晰界定的场合这一目标才能真正实现。换言之,动态体系论强调要素限定的真正意旨,恐怕就在于通过法的内在体系担保价值评价的客观和可检验,[65]即将讨论的边界限定在获得了较为清晰界定的内在体系之中,并经由已被阐明的原理之相互作用获致结论。若内在体系尚待明晰,则根本不存在动态体系论的用武之地,但这反而为论题学提供了表演舞台,即通过论题学的应用在个案评价中形成“重叠共识”,进而说明内在体系,为要素的挖掘提供土壤。
应当看到,内在体系的明晰仅为动态体系化的第一步,原则性示例的抽出才标志着动态体系的完成。然而,无论是哪一步,恐怕都有赖于论题学的应用。这么看来,动态体系论与论题学恐非作用于同一平面的方法,与其对二者作横向比较,不如以纵向、演进的观点把握二者的关联:①要素形成之前——论题学;②要素形成后,原则性示例形成前——论题学;③原则性示例形成后——论题学到动态体系论的蜕变。
从论题学到动态体系论,未尝不是一个由“初级论题”向“次级论题”蜕变的过程,这也是一个法官的价值判断被逐步表面化、客观化的过程。但动态体系论对于要素以及评价方法的自我设限又使其日益趋近更为“恰当、可靠、有力的理解”,从而在相当程度上区别于本源意义上的论题学。在这个意义上,我们不妨将动态体系论视为论题学的高级形式——它需要论题学为其提供并廓清适用场域,这也是动态体系论被“后置”的真正意涵。这也表明,动态体系论仅仅是一个规范发展到特定历史阶段的产物,那种脱离规范发展的一般规律盲目地以所谓的“动态体系论”解决问题的尝试,究其实质无非是一种“动态的法思考”。
4.动态体系论的评价框架之局限
值得注意的是,作为论题学之高级形式的动态体系论在论证方法上与论题学是相似的——二者都拒绝概念逻辑,直接将问题讨论还原为观点或原理的权衡。这体现的,是一种“解构”的思维——归根结底,是对法的外在体系的疏离。吊诡的是,动态体系论要求原则性示例必须首先来自立法。这无非意味着,动态体系论一方面要求超越外在体系思考问题,另一方面却要求指导问题思考的标准必须首先来自外在体系。[66]这看似矛盾,实则不然。Heck早就指出了法官应受实证法拘束的重要性:立法者已经对冲突的利益进行了衡量和判断,基于法治国以及权力分立原理,法官就不能依自己的价值理念而为判断,必须受到立法者固定于实证法中的价值判断的拘束。[67]如果考虑到外在体系本身就是立法者对于内在体系的衡量与判断的产物的话,这一点就不难理解了。至于应通过判例补充原则性示例的情况,亦未超越Heck所谓“制定法的远距作用”之范畴。[68]在这个意义上,动态体系论通过要素的限定与原则性示例来担保对于实证法的忠诚,与利益法学—评价法学[69]的目标是一致的。[70]
这么看来,即便坚持在内在体系的层面思考问题,动态体系论也并不会危害法的安定性——无论是实证法化的价值判断,还是“制定法的远距作用”,都可以作为个案评价中被客观化的制约,掣肘法官。尽管如此,得出这一结论恐怕为时过早。
首先,动态体系论仅仅提供了一个“范围有限”的评论框架,至于在多种可能的评价中如何抉择,最终还是有赖于判断者的决断。[71]不可否认,原则性示例对于个案评价的矫正功能在相当程度上可以增加论者“相互主观的理解可能性”,但诸如“个案中要素的满足度如何”,“由要素相互作用所形成的整体像与原则性示例表征的图景是否具有本质区别”这样的问题,仍然需要法官作出价值判断。此时,法官能够参考的,只有“共认的价值标准”这一模糊原则。[72]由于不存在确定的论证出发点以及论证步骤,这一过程最多只能被归入论题学或者Alexy所言“商谈理论”的范畴。[73]由此可见,即便确立了动态体系论的适用前提,其评价过程也无法彻底排除非理性的成分做到百分之百的可反驳。[74]然而,如果我们承认法评价“虽受法律拘束,但不完全由法律决定”的局限性,以价值的安定性取代逻辑的安定性,[75]那么,这里的不确定性尚且是可以被容忍的。[76]
真正需要关注的是如下问题。动态体系论的实践特点是,在特定的法律领域——既可能是某一法律规范,又可能是某一法律问题,通过这一领域内占据支配地位的原理构建动态体系。[77]这意味着,动态体系论所着眼的并非内在体系的全部,而是特定法律领域的内在体系,即一种被人为切割的内在体系。[78]至于如何判断“此”法律领域与“彼”法律领域的区别——即切割内在领域的方法,延续动态体系论的方法论特征似乎可以认为,实证法所作安排应有相当参考价值。例如,我国《民法典》第一编第六章“民事法律行为” 与第七章“代理”,至少在立法者看来就应分属两个不同的法律领域,相应地,其内在体系也可能存在差别。然而,基于这种认识所建立的动态体系,却极有可能忽视法律的意义脉络,即规整脉络中诸条文间事理上的一致性。[79]以表见代理为例,在表见代理的成立上要求被代理人具有可归责性的观点在我国民法学界已经成为主流,分歧仅仅在于,被代理人的可归责性应当采用何种认定标准。[80]有学者认为,在风险归责原理之下,过错、诱因等都可以作为被代理人是否具有可归责性的综合考量因素,这也为“更为多元化和动态的综合权衡”提供了可能。[81]但是,一旦论者注意到代理权通知对于被代理人与相对人之法律关系的形成作用,就不得不考虑在被代理人可归责性的判断问题上引入法律行为的一般理论,如意思表示成立、效力的判断规则。这是因为,相较于模糊的风险归责原理,意思表示的一般理论——同样也是一种风险分配规则[82]——能够为被代理人是否具有可归责性提供更为客观和明确的判断标准。[83]
由此可见,即便要在代理这个法律领域建构动态体系,我们也极有可能忽视其与法律行为之动态体系的内在关联。造成这一局面的根本原因,恐怕正是动态体系论以维护法的安定性为由,意图以“特定的法律领域”之“内在体系”对要素进行限制的手法。
这种手法存在如下两个问题:一方面,在内在体系获得了清晰界定的场合,这种手法固然有其正当性。但问题在于,由于建立在基本原则或价值之相互关联上的内在体系难以回避其历史性、可变性、开放性,至少在部分场合,始终无法无疑义地为人们所把握,这又在相反方向上动摇了上述手法的基础。另一方面,如何恰如其分地对内在体系进行切割——即明确“此”法律领域与“彼”法律领域的区别——甚至是否具有切割的必要,也是一个必须直面的问题。类似地,在面对概括、抽象的问题时,学者们倾向于运用类型化的方法作为问题解决的抓手。但不同的类型之间很难说存在明确的边界,毋宁只有模糊、流动的区别,其彼此之间往往还具有可交互性。[84]在这个意义上,人为地对内在体系进行切割,本身就是一种值得怀疑的理论尝试。由此可见,动态体系论要想真正提升其作为一种评价框架的客观性,必须同时在上述两个方向上做出努力:一边在交互澄清的过程中将内存于法秩序中的意义脉络显现出来,并予以描述,[85]同时以一种柔化的视角把握不同法律领域之间的内在关联。若非如此,就像上述事例所表现的那样,法律的意义脉络被人为割裂的危险是现实存在的,由此引发的结果即为对价值体系式思考以及平等原则的悖离。[86]