“限制”与“禁止”解释之争的学理评析
早在1979年《刑法》中就有关于走私犯罪的规定:“违反海关法规,进行走私,情节严重的,除按照海关法规没收走私物品并且可以罚款外,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处没收财产。”但是当时的立法者并未将走私国家禁止进出口的货物、物品罪单独规定,而是将其统一纳入走私罪之中。直到1997年立法者才依据走私对象的不同,分别规定了12个走私犯罪罪名,并于2009年通过《刑法修正案(七)》将原刑法第151条第三款规定的走私对象从“国家禁止进出口的珍稀植物及其制品”修改为“珍惜植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”,增加了走私国家禁止进出口的货物、物品罪。然而,随之而来的争议便是,刑法中并没有走私国家限制进出口的货物、物品罪这一罪名,那么行政法中认定为走私限制进出口的货物、物品的行为应当在刑法中如何评价?究竟应以走私普通货物、物品罪还是走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚,抑或是直接不认定为犯罪?在两高于2014年出台的《解释》给予明确规定前,有不少学者认为,限制进出口的货物、物品不同于禁止进出口的货物、物品,未经许可走私国家限制进出口的货物、物品,如果限制进出口的货物、物品属于涉税货物、物品的,应以走私普通货物、物品罪定罪处罚;属于非涉税货物、物品的,可不作为犯罪处理。[2]也有学者认为,走私国家禁止进出口的货物、物品罪是非常典型的法定犯,由于其二次违法性的特点,在定罪量刑时不可避免要以行政法规作为基本依据。为了避免前置法与刑法之间适用同种概念时产生的不便,应当对《刑法》条文进行再次修正,增加“走私限制进出口的货物、物品罪”。
然而,两高出台的《解释》并没有采取上述的观点,而是在第21条中明确规定:未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品构成犯罪的,以国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名论处。取得许可,但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品构成犯罪的,以走私普通货物、物品罪定罪处罚。由此可见,对于走私国家限制进出口的货物、物品,同样可以构成走私国家禁止进出的货物、物品罪,并且在分类方式上刑法摒弃了行政法中按照法律法规规定的目录范围进行区分的标准,而是通过是否经过国家有关部门批准进行区分。
从解释论的角度分析,笔者认为这一司法解释主要采用的是实质解释论的立场,且该规定具有一定合理性。其实,形式解释与实质解释之争在刑法学界已经被众多学者广泛研究并讨论过,其最早可以追溯到1997年我国现行《刑法》颁布之后,罪刑法定原则被广为提倡,围绕刑法解释立场的争论逐渐显现。随着陈兴良教授和张明楷教授在2010年发表于《中国法学》上的两篇论文问世,形式解释论与实质解释论之争被推向了高潮。形式解释论可以确保刑法的确定性、客观性和可预见性,在刑法解释过程中强调先进行形式判断,尊重法条的通常含义。但是这种解释立场会导致法律的僵化,无法适应复杂多样的现实社会。相反,实质解释论主张以犯罪本质为指导来解释刑法规定,强调在处罚必要性观念指导下先进行实质解释。这一立场虽然可以灵活适用于多数复杂疑难案件中,但也难免会出现解释结论超出国民预测可能性的情况,反而更不利于保障人权。在两种学说尚未达成统一之时,《解释》采用了实质解释论的立场,从行为的禁止性进行实质判断来确定走私物品是否属于刑法意义上的禁止进出口的货物、物品,这种选择难免会引发形式解释论支持者的反对意见,但是笔者仍然认为《解释》中将未经许可进出口的国家限制进出口货物、物品纳入禁止进出口的货物、物品中是合理的。(https://www.daowen.com)
首先,这一规定更符合刑法的规范保护目的。尽管作为典型的法定犯罪名,走私国家禁止进出口的货物、物品罪在定罪量刑时离不开对行政法律法规的参考,但是由于刑事惩治与行政管理的目的并不完全相同,刑法与行政法的规范保护目的也各有侧重。因此,在借助行政规范来解释刑事规范时,刑事规范又具有一定的独立性。“法定犯罪与非罪的认定除了考虑‘前置法’的违法性判断之外,还要依据刑法的规范保护目的作独立的实质性判断。”[3]走私国家禁止进出口的货物、物品罪是规定在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的,其所保护的法益是社会主义市场经济秩序,具体而言是海关的监管秩序,并非维护国家关税的征收制度。这一特点也可以从刑法条文的具体表述中得出,在第二节走私罪的所有具体罪名中,偷逃税款并不是每个罪名定罪量刑时需要考量的必要构成要件,仅有个别罪名在条文中明确提及,如走私普通货物、物品罪。因此,有的学者提出用是否偷逃税款作为区分行政违法和刑事犯罪的标准,看似有一定道理,但是这与刑法设立走私罪的规范保护目的并不完全符合。相比之下,现如今通过《解释》第21条所明确的以是否经过许可作为判断标准与维护海关管理秩序的目的更为接近。
其次,限制进出口货物、物品和禁止进出口的货物、物品有一定同一性。从经济的角度出发,限制进出口货物、物品管制的目的主要在于创造良好的经济发展环境,主要通过控制国内外市场需求保证国内市场供应充足,同时长久促进进出口贸易平衡,使国内市场、民族工业免受外部市场冲击。但是,限制进出口的货物、物品种类繁多庞杂,出于经济目的而进行限制进出口的情况仅仅只占一小部分。“为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德;为保护人的健康或者安全;为保护动物、植物的生命或者健康,保护环境;为实施与黄金或者白银进出口有关的措施”等都是国家对特定货物、物品限制进出口的目的。[4]这其中便与禁止部分货物、物品进出口的目的有一定同一性。例如对于来自境外疫区的动植物及其产品。“这类物品可能含有危害公共卫生安全的致病细菌和病毒,一旦走私进入我国,可能会引起传染病传播或者重大动植物疫情,严重威胁我国人民群众的生命安全和身体健康”,[5]因此国家也将其列入禁止进出口的货物、物品之中,而禁止这类货物、物品进出口的目的与限制进出口中“为保护人的健康或者安全”完全重合。并且,全国人大常委会法工委刑法室在回复有关单位的意见时也指出:“《刑法》第一百五十一条规定的走私国家禁止进出口的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为,是指走私未经国家有关部门批准,并取得相应进出口证明的珍贵动物、珍稀植物及其制品的行为。”其与限制进出口的货物、物品中“未经许可”的要求相似。所以,在刑法中将限制进出口的货物、物品部分包含在禁止进出口的货物、物品中并非毫无理由,在此处选择实质解释论的立场也因此并不会违反罪刑法定原则。这一规定将限制进出口的货物、物品解释在禁止进出口的货物、物品之中并没有超出国民预测可能性。形式解释论和实质解释论也并不是水火不容的互斥关系,两者之间是可能达到相互统一关系的。虽然《解释》主要站在了实质解释论的立场要求对走私行为进行实质判断,但是也并没有完全抛弃形式解释论的要求,即完全超出概念的可能语义。
最后,“构成犯罪”的要求可以有效避免本罪刑罚的过分扩张。由于实质解释论者是通过处罚必要性所代表的实质判断决定概念的可能语义边界,所以往往会出现扩张解释的现象,而形式解释论者由于受到文本本身含义的限制,一般会排斥扩张解释。因此,形式解释论者认为《解释》中将限制进出口的货物、物品纳入禁止进出口的货物、物品罪这一规定的主要问题在于其通过司法解释扩大了走私禁止进出口的货物、物品罪的刑罚适用,甚至可能会出现类推解释的现象。但是,这一问题完全可以通过对“构成犯罪”的合理解释与正当限缩加以解决,以社会危害性与刑事违法性共存的角度明确“构成犯罪”的解释适用。行为人在未经有关部门许可的情况下进出口国家限制进出口的货物、物品,这一行为本身是被法所禁止的。然而,被禁止的行为不一定构成犯罪,还有可能仅违反行政法。只有当行为人未经许可走私国家限制进出口的货物、物品满足一定的数量、金额的要求才能构成犯罪,而数量、金额等量刑要求则需要参照《解释》第11条的相关规定。换言之,只有当《解释》第21条所规制行为的危害程度与第11条所规制内容相当时,才能满足“构成犯罪”的要求。这种限缩要求极大地遏制了适用实质解释而可能导致的刑罚过度扩张的趋势。