法律学说概念的使用情况
对法律学说的一种常见理解是“法学家的学术观点”,现有研究多在此种意义上使用这一概念。法律学说“指向法学领域内的各种学术观点和学理创建,其提出主体一般被限定在当代中国的法学学者”。[5]“所谓‘法律学说’,是指法学家在特定社会物质生活条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系”。[6]还有学者指出:“学说,有的学者称为法理,是指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念、原理和主张。”[7]“‘学说’是指学者或实务者等个人对成文法的阐明、对习惯法的认知及法理之探求所表示的意见,即是私人的法律观点和见解。”[8]可以看出,现有研究多将法律学说定义为法学家的学术思想。这也体现在法律学说的英文译法上,如金枫梁一文将“学说”译为“学术观点”(academ ic opinions),王立梅教授使用的是“学者观点”(scholars’opinions)一词,[9]彭中礼和杨帆教授均将法律学说译为“legal doctrine”,意为“法律原理”“法律教义”。这些译法侧重法律学说的主观性与原理性,但诸如法理、原理、法教义等术语本身具有模糊性,并不能准确揭示法律学说的内涵。
目前,国内学界对于法律学说的专门研究尚处于起步阶段,在此之前,国内外著作和教科书中一般将学说视为一种“法律渊源”(sources of law)[10]。例如,梁启超指出,中国封建时代的法律渊源就包括:习惯、君主的诏敕、先例、学说、外国法。[11]庞德认为,法律渊源包括“科学探讨”(scientific discussion)[12],格雷从普通法系的角度,认为法律渊源包括了“专家意见”[13],日本法学家末弘严太郎同样承认学说有法源性。[14]在国内教科书中,对学说的表述也多在法律渊源部分,存在“法律学说”[15]“权威法学理论”[16]“法理学说”[17]“法教义”[18]等称谓。值得注意的是,多数教材并未将学说与法理加以界分,比如,有教材认为:法理主要指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐发;[19] “法理学说作为法源,是指法学学术者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威”。[20]总体而言,中西方学者大多认为学说可以作为非正式法源,但既有研究并没有将学说与法理、法教义、法学理论等术语相区分。
自21世纪初,作为学术术语的“法律学说”开始受到西方特别是欧陆学者的关注。根据瑞典法学家佩岑尼克的定义:法律学说(legal doctrine)在欧陆法中被称为“法律科学”和“法教义学”,由法律手册、专著等专业法律作品组成,其任务是现行法进行解释和体系化。[21]法国学者热斯塔茨与雅曼从“词与物”的角度,将“学说”的内涵分为三个层次:(1)一种学者法(un droit savant); (2)一种法律渊源(une source du droit);(3)一个作者群体(une collectivitéd’auteurs)。[22]值得注意的是,西方学者对“法律学说”的表述也各不相同,如有研究总结的:法律学说(legal doctrine)可以被定义为“学者法”(scholar-made-law)“科学法”“科学意见认可的法”(the law of approved in science opinions)“书本法”(book law)甚至“法理学”(jurisprudence)。[23]
随着域外学术作品的引介与传播,国内学界先后出版了“法律学说”的相关译作。值得注意的是,囿于法律文化和制度的差异,域外学者对“法律学说”的有关表述与通常的理解并不一致,甚至加剧了对其定义的难度。例如,在《法律科学:作为法律知识和法律渊源的法律学说》的中文译作中,译者将“legal doctrine”翻译为“法律学说”,但舒国滢教授在介绍佩岑尼克的法律论证理论时,却将“legal doctrine”直接译为“法教义学”。[24]具有吊诡意味的是,佩氏本人对“法律学说”与“法教义学”两个概念也是混用的,其在一篇文章中使用的是“legal doctrine”一词,另一篇文章中使用的却是“legal dogmatics”,而且,其对两个术语的界定几乎完全相同。[25]这不禁让人困惑,似乎法律学说等同于法教义学?或者将法律学说译为“legal doctrine”是一种误译?
在既有研究的表述中,法律学说与法学、法教义(学)、法律原则等概念常常混淆使用,这些翻译而来的不同用语,加剧了对这一概念理解的难度。有论者称:法教义学绝非仅仅存在于德国,“在盎格鲁-撒克逊法中也存在“法教义”。尽管在普通法中人们更喜欢说“法律原则”(legal doctrine),在那里如果使用“法教义”(legal dogmatics)这一表达,大部分情况下是以一种蔑视的意义出现”[26]。还有学者指出:在大陆法系,法学被称作法教义学,而“在英美法的传统中,法学大致上也等同于所谓的‘法律学说’ (doctrinal theory of law),法学教科书即法律学说的汇编,学生们在法学院的学习内容,也主要是从判例或制定法中归纳出来的指导性学说。”[27]事实上,在不同法文化传统的语境中,法律学说具有不同的内涵和特征,在中国语境下,法律学说与法学、法教义(学)、法律原则是不同的学术概念。在域外学术成果引入国内之时,尤其应该注意西方理论如何与本土理论相衔接的问题。(https://www.daowen.com)
在提高司法公信力、增强裁判文书释法说理的司法体制改革的背景下,在司法裁判中恰当适用法理、学说等非正式法源得到我国理论与实务界的共同关注。总结来说,既有关于法律学说的界定主要从以下三个层面展开:
首先,在字面意义上,法律学说指关于法律的理论,常见的用法如学说理论、理论学说、法学理论、法律理论等。大木雅夫就曾论述到,英国法官认为“学说即空谈之理论(academ ics)”。王泽鉴教授称:“学说乃法律学者对法律的解释、习惯的认知及法理的探求所表示的见解,虽非法源,但居于重要的地位,其主要系民法法典等系以学说理论为基础而制定,法官因法学教育而通晓学说。”[28]有教科书指出:“权威法学理论指著名法学家对法律问题的系统解释、论述。”[29]还有研究称:“法学理论包括法律理论和法律学说”,“以规范实证法学(或称‘教义式法律学’)为主流的法学理论,是关于制定法的陈述,探讨规范的意义,关切制定法的规范效力、规范的意义内容,以及法院裁判中包含的裁判基准”[30]。此外,与法律学说互换使用的还有学理一词。有研究指出:“法律学说,有时称为法律科学(science of the law),是指关于全部法律或某一部门法律的学理”[31]。《瑞士民法典》中就将法理学说表述为“公认的学理”。胡玉鸿教授认为:“学理”就是学者对法律原理的阐述,属于“法理”的一种特有形态。[32]
其次,将法律学说定义为法学文献。比如,魏德士将学说称为“法学文献”(法学家法),“在一些法理学的思维逻辑看来,资深法学家的研究成果或法学的讨论过程所形成的结果也属于法律规范”。[33]佩岑尼克认为:学说一词首先指法教义学中的专业法律著作,是“专业法律文献”。法国学者在界定“学说”(La doctrine)时,强调学说的整体性,其中就包括了“法学出版物之整体”。有国内教科书指出:“法学权威著述(books of authority),又称为法理与学说。这是由学者通过分析、研究提出的,经过国家认可的,可以对法律实践有实际影响或直接约束力的法”。[34]奥地利学者克莱默认为:“从现实的角度来看,今天也有主要以‘权威著作’的形式表现的‘公认的学理’,其对法院裁判的影响非常大,尤其是针对法律没有或仅有少数规定的问题。”[35]这些表述实际上将学说本身和学说的载体混为一谈。围绕《瑞士民法典》中“公认的学理”这一概念,有研究指出:“其一,从学理的获知方式来看,学理是指运用法律原则进行科学解释的结果,可通过法典评注、专著、教科书、论文、判例评论等方式查明”;“其二,从学理所涉内容来看,学理通常应理解为致力于特定法律领域,就某一法律问题所取得的科学研究成果”。[36]可以认为,法律学说需要通过一定的载体即法学文献的形式呈现,但学说本身与学说的载体又存在区别。
最后,从功能上将法律学说定义为一种法律渊源。尽管我国立法上并没有规定法理学说的法源地位,但各国民事立法比如瑞士、土耳其、阿根廷、韩国、日本以及我国的台湾地区等,都将法理学说列为除法律、习惯之外的第三个层次的法源。“从历史上看,学理解释曾经具有强大的法律拘束力,属于有权解释的一部分”。“在罗马法时代,若干权威学者被授予解答法律问题的资格,被称为解答权。拥有解答权的学者对法律的解释,具有法律效力。这一时期,学说解释成为法源之一,被称为学说法。”[37]管欧指出:“而有关法律的学说常能影响法律的适用,学说既经采用以制定为法律,即成为法律的产生渊源,古代罗马戴育杜二世(Theodous II)采当时五大法家的学说,使其具有法律的效力;查士丁尼皇帝(Justinianus)采当时三十九大家的学说编成法典,故学说是法律产生的原因,亦即是法源。”[38]也有论者指出:“‘理论’与‘实践’分别对应‘学说’与‘判例’之法源常被人提及,相对应的法学则是‘理论法学’与‘应用法学’”。[39]学界关于法律渊源的研究中,多将法律学说视为一种非正式法源。