第40条第3项旨在实现异常风险的合理分配
前文分析指出客观目的论方法已是今日之通说,其“要求解释者考察法律规定本身的合理目标或社会功能”。[58]拉伦茨指出,“所有在法条中被应用的概念最终都是规定功能的概念”。[59]这是目的论意义上的功能,那么“客观情况发生重大变化”在劳动法律体系中所承载的功能何在?
依对第40条第3项的文义解释,其所规制的问题是客观情况异常变动导致劳动合同无法履行时劳动关系如何存续及劳资双方之间的权利义务如何分配。从功能主义视角来看,此问题实质是关于劳动合同无法履行时的风险负担问题。所谓风险负担,是指“因不可预见的异常风险导致合同不能履行时的不利益由一方当事人承担或双方当事人合理分担的制度”。[60]异常风险是非市场系统所固有、通常无法事先预见或控制的风险,其溢出了“商业风险”的范畴,应由“客观情况发生重大变化”予以调控。对此,笔者认为,客观情况发生重大变化的功能旨在对无法预见的异常风险进行合理分配,具体而言,从该条文的法效果来说,无论是协商变更,还是合同解除,均体现出对异常风险合理分配的功能。
首先,协商变更的核心功能在于由劳资双方自主低成本地进行风险分配。第40条第3项之所以引入协商变更,一方面是考虑到单方解雇的“他治”色彩和解雇后果的严重性,旨在通过协商变更最大限度保障劳资双方的意思自治和维护劳动关系的和谐稳定,另一方面也便于节约交易与司法成本。
协商变更是实现当事人意思自治的有力保障。当劳动合同无法履行时,劳资双方有权自主决定有无必要重新协商、如何协商及如何变更。无论是调岗,还是调整工作地点、薪酬等,双方均可合意达成变更协议,以应对劳动合同无法履行带来的履约风险。关于协商变更的性质,仅从实现双方自治的角度来看,其不应被视为一种义务,劳资双方能否达成风险分配的合意,取决于双方的意思自治和个案情形下当事人的利益状态,难以将之视为义务。然而,劳动关系是劳动者的安身立命之本,[61]劳动合同法不仅要保障劳资双方的意思自治,还应承担向弱势劳动者提供必要社会保护的功能。因此,在确立协商变更的法律性质时必须考虑劳动关系的社会保护功能,宜将之定位为风险分配的强制性前置程序。遗憾的是,当前司法实践并未就协商变更是否为解雇的必然前置条件达成一致:持肯定模式的法院认定双方事先未曾针对调岗事宜进行过充分协商,阿桑娜公司径直以高峰拒绝接受调岗为由解除劳动合同,系违法解除;[62]持否定模式的法院认定协商变更并非解雇的必然前置条件。[63]
作为风险分配的工具,协商变更具有效率与低成本优势。若第40条第3项未设置协商变更这一风险分配工具,意味着企业在异常风险致劳动合同无法履行时可任意解雇员工,这必然会加剧履约障碍,增加履约成本。相应的,任意解雇还会侵犯员工的就业权、劳动报酬给付请求权等正当权益,引发层出不穷的劳动纠纷,免不了增加纠纷解决成本或诉讼成本。相较于企业径直解雇而言,优先由劳资双方通过合意变更合同的方式来分配风险,有利于保障合约的履行和就业稳定。同时,有无必要及如何达成合意,也取决于双方意愿,这种更为和缓的方式可减少劳资纠纷,降低诉讼成本。
此外,合同解除实质亦是分配风险的工具。依对第40条第3项的文义解释,企业在解雇无过错员工时须具备如下要件:一是前提条件,即客观情况发生异常变动;二是结果条件,即客观情况的异常变动致使出现“劳动合同无法履行”这一给付不能的结果;三是程序性条件,即企业先须同员工协商变更合同而非径直解除合同;四是前置性义务,即向员工提前预告或给付代通知金。当满足前述适用条件后,便会产生此终极性法律后果:一方面企业可解除合同,员工的工资请求权就此消灭,工资支付的风险由员工承担,相应地,企业的劳务给付请求权也归于消灭,劳务给付的风险将由企业承担;另一方面员工有权获得预告或代通知金以及第46条第3项的经济补偿金。(https://www.daowen.com)
从风险分配的视角来看,合同解除的法效果体现出合理分配风险的特点,综合考虑了利益平衡和社会保护必要性因素。依市场交易的一般规则,在因异常风险导致劳动者不能提供劳动时,工资支付风险应由劳动者承担,即“无劳动无报酬”。然而,劳动合同深具特殊性,属于有组织生产的合作关系,以企业提供劳动条件、组织生产作为劳动给付的必要前提。当客观情况发生重大变化导致企业无法提供劳动条件或组织生产,进而使劳动者无法提供劳动时,若一味要求由员工承担工资给付风险,企业却只享有权利而不承担风险,将使劳资双方利益严重失衡。同时,基于劳资双方地位和力量的严重不对等,劳动合同还应承担向处于弱势地位的劳动者提供必要社会保护的功能。对此,有必要融合利益平衡、社会保护必要性和组织因素,对劳动合同履约障碍风险分配中的交易因素予以修正。[64]显然,合同解除的法效果融合了这三方面因素,呈现出的风险负担特点是:异常变动所致劳动合同无法履行的后果并非由企业或员工自行分担,而是由二者合理分担。质言之,当异常风险导致合同难以存续,其并未强制企业继续履行,否则有违公平,但此情形下的工资风险并非完全由员工承担,员工享有提前预告和给付经济补偿金的必要社会保护,同时企业须相应承担劳务给付的风险。
总之,该条文的核心功能在于实现异常风险的合理分担,在解释该条文的规范意义时不得随意扩大其范围,应确立异常风险是由不可归责于劳资双方的事由所产生,否则有违公平和诚信原则。
此外,立法机关释义书、被立法条文采纳的学者意见等材料基本可从侧面辅助、印证笔者对第40条第3项的功能理解的准确性:
一是依立法机关人士对该条文的解读,其立法本意并非片面地保障用工自主权或劳动权,而是旨在平衡因自然、社会、经济等客观情形的异常变动所引起的劳资双方利益失衡,即在法律框架下由劳资双方来合理分担由于异常损害所造成的风险,以实现公平诚信原则。[65]可见,该解读表明其旨在实现劳动关系上的公平与正义,实质适用标准是客观情况的异常变动所引发的劳资双方利益严重失衡状态。
二是从有关学者对该条文的解读来看,该条文的功能定位与情势变更原则相一致,即旨在矫正基于债发生时的客观情况所作利益分配失去平衡的情形。立法条文是否采纳有关专家学者的立法建议是理解立法精神的关键一环,那么,深度参与立法的学者董保华依据情势变更原则,提出了“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行,经协商无法达成变更协议的”可以解除劳动合同的立法建议。[66]他指出,《劳动法》在实际起草过程中采纳了前条立法建议,遵循情势变更原则对第26条项下的三种不同情形进行整合,而这三种情形的共同特点之一是由不可归责于双方当事人的原因,使合同订立所依据的客观条件发生了当事人难以预见的重大变化。[67]显然,《劳动法》第26条对客观情况发生重大变化作出规定的最终文本与前项立法建议并无二致,表明立法者最终采纳了该项立法建议,有意对劳动合同中的情势变更予以调整。笔者在此无意对第40条第3项与情势变更原则的关系予以深入辨析,但认同二者在功能定位的一致性,即二者均是对风险自负原则的矫正机制,据此合同解除后当事人所受损失的分担便应依风险公平分配理念进行,以便实现妥善合理的分配结果。[68]