刑事司法实践中引入复实质相似性规制的根据

与民事司法实践不同,在当前的刑事司法实践中,没有明确的法律文件指引复制关系的认定,若完全依靠法官的自由裁量,必然会因法官的意见不统一而导致裁判不能统一。完全不确定的裁判规则在刑事裁判中明显是难以接受的。面对实务中日趋复杂的新情况,特别是本文中重点讨论的美术作品著作权保护之需要,当前一些法院已经在刑事司法实务中借鉴了“实质性相似”的判定规则。具有代表性的如上海市浦东新区人民法院判决的“潘某某侵犯著作权罪案”^[7]。法院在判决理由当中载明:被告人潘某某未经涉案作品著作权人的许可,委托他人制造模具并大量生产手机数据线保护套后对外销售,其生产、销售的产品的外观形象、轮廓线条等方面均与权利人作品基本相同,构成实质性相似,最终认定李某某构成侵犯著作权罪。在刘绪国等侵犯著作权案中,法院指出:“经对该两款游戏的客户端程序运行后分别与《诛仙》《笑傲江湖OL》游戏进行比对鉴定,客户端程序结构构成实质性相似,且相应客户端程序链接服务器后运行投射的登录界面与操作模式选择界面相同、运行内容一致,结合客户端程序与服务端程序的对应关系,足以认定三被告人……的行为符合侵犯著作权罪所规定的“复制发行”的要求,该行为未经著作权人许可。”^[8]此外,也有的司法机关采用了“基本相同”的表述,^[9]但其本质上还是对实质性相似规则的借鉴。将实质相似性规则引入到侵犯著作权罪的认定之中,具有妥当性。

首先,引入实质相似性规则,可以合理避免处罚漏洞。如果仅依靠《著作权法》对于复制行为的描述,从文意理解上,则以印刷、复印、等方式将作品制作一份或者多份的行为,应当限定为针对涉案产品对权利作品百分百复制的行为。但实践中存在大量行为人对原作品做了一定加工和创作,但是又未达到形成新作品的程度,而此种行为产生的社会危害性和完全复制通常又是相当的。如果行为已经产生了对法益的严重侵害,却因缺乏相应的入罪标准而难以规制,必将造成刑事打击的失准。此外,在实践中,相较于本来意义上的复制行为,为了打擦边球或者误导一般公众,犯罪人更为经常做的则是,为了规避侵权责任而对涉案产品故意作出部分修改,试图逃避法律的打击,尤其对于美术作品而言,行为人对原作品进行简单修改的成本并不大,如果不采用实质性相似的判断方式,必然导致行为人故意利用规则漏洞,也将大大削弱刑法对相关犯罪行为威慑力。

其次,在美术作品著作权的保护上,民事和刑事手段所维护的都是著作权的合法权益。如果对于复制关系认定标准不统一,在刑事案件追诉标准设定过低的情况下,很有可能造成在民事法或者行政法领域不构成民事(行政)违法的行为,反而被认定违反刑事法律的局面。毕竟,在法秩序统一性原理之下,对刑民(行)关系的处理,尤其是刑事违法性的确定需要顾及民法、行政法等前置法,民法、行政法上不违法的行为,不应当作为犯罪处理。^[10]此外,刑法具有担保法属性,刑法的担保法属性意味着,“刑法的定位在于,以规定权利之产生、适用、消灭的私法等法规范的存在为前提,为了保护对该社会而言必须且不可或缺的基本权利,在明确且必要的限度之内,惩罚对权利的侵害或危险”。^[11]在民、刑两部门法中,对于侵权著作权行为的调整目的也均是为了厘清著作权权属、激励创造,同时也要避免出现权利的不当扩张限缩了再创造的空间。因此,刑法中的复制概念的界定,至少在理论逻辑上应当与著作权法等前置法维持一致。(https://www.daowen.com)

最后,从相关法律条文的表述上看。民、刑两部门法对于著作权的保护基础均来源于《著作权法》的规定。《著作权法》中并未就复制一词在民事和刑事司法中设定不同含义。而且根据其五十三条之规定,对于“未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,应承担民事责任……构成犯罪的,依法追究刑事责任”,可见对侵犯复制权的行为,是视其侵权行为的严重程度大小,责任上从民事至刑事递进,针对的行为显然是同一种。因此,在复制行为为同一概念的情况下,相同的判定标准也应当为同一概念。但应当注意的是,对侵害权利人复制权进行规制的罪名中,均有远高于承担民事责任的限制条件,比如行为人需以营利为目的等,这也提示了在刑事司法中更应注意刑法的特有原则,包括严谨性和考虑行为对法益侵害是否达到严重的程度,以最终认定是否有使用刑事手段惩处该类行为的必要性。

因此,基于上述实践和理论上的原因,笔者认为在刑事司法当中应当引入实质性相似规则来进行复制关系的判断,且根据刑法的严谨性以及法秩序统一原则的要求,其标准应当更加明确以及应当相应的严于民事司法的认定标准。