法律学说与法学家法
在法律发展史上,法学与法学家之间的亲缘关系自不待言。早在古罗马时期,罗马法学家的意见对司法审判就有法律约束力,在罗马帝国时期,五大罗马法学家的意见是罗马法的组成部分。[42]我国著名法学家王伯琦先生曾谓:“法学之昌明,全靠有几个法学之士,能从原则原理方面来使之发扬光大”[43],无论中西方法律史上,法学家阶层都扮演了非常重要的角色。字面上看,“法学家法”与“法律学说”存在相同之处,一些研究将其混用,如有学者指出:“学说是理论研究者对法律规范背后隐含的法理或法律实践的规律等进行总结、抽象与提升之后形成的理论观点。这种法学理论如被作为司法裁决的理论说明或隐性依据,则成为典型的法学家法。”[44]
“法学家法”是源自大陆法系的概念,在历史法学家萨维尼看来:“法律是民族精神的产物”,但其更为精确的具体发展和应用却是学家阶层的特殊使命。萨氏在“论立法与法学的当代使命”这篇著名文稿中指出:“如今,法学家们越来越成为一个特殊的阶层:法律完善了这一阶层的语言,使其持取科学的方向,正如法律以前存在于社会意识之中,现在则被交给了法学家,法学家因而在此领域代表着社会。”[45]法学家阶层一方面不断进行民族法的产生活动,在形式上也通过科学的方式将法带入意识之中并且对其进行描述。因此,“法学家法” (das Juristenrecht)可以被称为“科学法” (das w isssenschaftliche Recht)。[46]
在大陆法系国家,法学家的重要作用毋庸置疑。社会学法学家埃利希认为,18世纪末、19世纪初各个法典形成的“建筑石材”,本质上是“法学家法”。[47]同萨维尼一样,埃氏这里所谓的“法学家”不仅指法律学者,还包括法官、立法者等其他法律人群体。根据严存生教授的界定:“狭义上的‘法学家法’是指真正的法学家(即法律教学研究者)通过学术研究活动所产生的法,又叫学术法、学理法,其表现形式是法学家的学术著作、对法律的解释和具体案件的意见;广义的‘法学家法’指‘一切法律人’ (包括立法者、执法者和研究教授法律者)活动所产生的法律,又可叫制定法或人为法,它是相对于习惯法而言的”。[48]按照这一定义,无论是萨维尼还是埃利希所谓的“法学家法”,指的都是相对于习惯法而言的制定法,属于广义的法学家法,而法律学说更接近狭义上的法学家法。可见,在学术意义上,法学家法与法律学说是不同的两个概念,由此,出于规范学术表达与学术交流的角度,应当将二者加以界分。
法律学说不同于法学家法,不宜被法学家法这一用语取代。这表现在,一方面,在我国现行立法体制下,法学家法的表述不符合国家立法权的规定,容易引人误解,法学家法也不宜作为正式术语出现在裁判文书中;另一方面,法学家的用语较为严肃。比如,徐爱国教授曾指出:“法学家不应仅是法律家,而应该是有思想的法律家,是那些能够在人类思想史上留下印记的法律家。法律家出产的是法律,而法学家出产的是法律思想。”[49]按照这种看法,成为法学家需要一个较高的门槛,根据是否由法学家提出这一条件来判断是否属于法律学说自然标准较高。因而,从法律适用的角度,法律学说的用法更为合适,不宜被法学家法取代。