理论预设:疑难案件与简单案件区分

不同法学家基于各自不同的理论取向,对疑难案件理论展开彼此攻讦;然而,真正决定理论生命力的是某一理论的解释力和自身独特价值。哈特经由规则学说延及法律规则开放结构的讨论,似乎与司法实践更加符合,由此获得更多拥趸。主张经济分析在法律推理中适用的学者,把“疑难案件与简单案件的区分”作为前提接受下来,并未对这一前提做深入的逻辑阐释。当前,对经济分析在法律推理中适用的分析,忽略对这一理论前提的阐释,而直接进入操作层面的探讨中。他们试图在法律经济分析与传统法释义学研究之间展开对话:将法律经济分析整合地运用到传统法律方法之中,这样,经济分析就不是一种独立的法律解释方法,在历史解释、目的论证以及体系解释中都可以运用经济分析,力图将其融入现有法释义学的框架之中;同时,以效率为核心的经济分析可以解决不同解释方法之间的冲突与优先性等后设方法论问题,效率标准可以作为证成、选择法律解释以及是否采取法律续造的理由。^[27]另外有学者指出,经济分析可以为司法裁判中法律的外部利益衡量奠定理论基础:当法官无法按照既有法律妥当、公正地处理案件时,便会把个人的价值偏好代入司法活动,做出司法上的利益衡量;同时,经济学中的科斯定理、希克斯标准、帕累托效率以及博弈论等都为法律经济学提供理论支援。^[28]上述对法经济学宏观分析的进路表明,秉持这一理路的学者力图将经济学理论融入法理论,也有一些学者把经济学理论运用到部门法之中。有的学者把法经济学理论运用到传统侵权理论法中进行纯粹经济损失分析,在遵循传统侵权法适用逻辑的前提下,考虑社会成本和经济效果因素,建立实质性和历史性相结合的纯粹经济损失计算标准。^[29]另有学者认为《民法典》中的绿色原则^[30]是法经济学入法的典范:节约资源实际与法经济学上的效率相当;社会成本最小化就是要在民事活动中避免浪费资源,社会财富最大化意味着在民事活动中有效利用资源。^[31]还有学者基于债权人保护角度从成本收益角度分析公司资本制度改革的正当性问题:基于新制度经济学的制度变迁和法律改革理论的角度看,公司资本制度改革引入债权人保护机制新范式,较之此前的制度具有法律净收益;但是付出的变法成本也亟待成本收益分析的评估报告。^[32](https://www.daowen.com)

结合第二节和本小节所述,基于“法律性质问题”和“法律适用问题”,学者从宏观角度和微观角度展开经济分析在法律推理中适用的研究。区分命题是相关主张的构成性前提预设。因此,若要彻底论证相关主张的局限性,则需要对该区分命题进行批判。只有动摇或者批判此区分命题之成立,才能最终达到论证目的。