对适用领域的反思
以私法为例,动态体系论可以适用于实证法的所有领域吗?W ilburg并未给出明确答案,他仅仅指出,尽管某些法律领域(如土地登记、票据)仍然要求形式化的规则,但在绝大多数场合皆有必要改变私法的僵化结构。[87]这一问题的核心在于,外在形式表现为“要件—效果”模式的规范能够被动态体系化吗?[88]对此,Bydlinski,Canaris以及Westerhoff的观点尤其值得关注。
1.Bydlinski的见解[89]
在Bydlinski看来,“要件—效果”式规范并不必然排斥动态体系,即便存在要件标记,只要这些复数要件满足内部可分层的要求,而且能够进行综合评价,就存在动态体系化的可能(以下简称“原则事例”)。相反,不满足上述要求的“要件—效果”式规范则无法被动态体系化(以下简称“例外事例”)。但“例外事例”还包含一种特殊情形:如果构成要件无法被无疑义地具体化,以至于案涉事实无法被涵摄的,同样存在动态体系化的可能,他将此称为“概念的周边部位(Begriffshof)” (以下简称“概念的周边部位事例”)。对此,他列举的事例是ABGB第879条(暴利行为)中有关“显著不均衡”“强制状态”“恶意利用”的解释。然而,若作细致观察,ABGB第879条的构成要件同样满足其所谓内部可分层、可做综合评价的要求(Bydlinski将“概念的周边部位事例”中的综合评价称为“复合性解释(kombinatorische Auslegung)”)。由此可见,这种“概念的周边部位事例”仍然属于“原则事例”之范畴,[90]其特殊性恐怕就在于专指构成要件属于不确定概念的情形。
Bydlinski指出,之所以如此广泛地认可动态体系论,目的就在于拓展体系化、目的论解释的可能性。例如,法律行为责任与信赖责任在动态体系论的思考方式下具有统合的可能性,因为在这些规则背后,可以发现一些共同的原理。而那些“要件—效果”式规范仅仅是立法者以要件处于平均状态为前提设计出来的,其本身不具备拘束力,规范背后的内在体系才揭示了法形成的方向。
2.Canaris的见解[91]
Canaris认为,现行法原则上是一个相对固定的体系,之所以如此,目的在于避免法官的自由裁量危害法的安定性。因此,“要件—效果”式规范不具有动态体系化的可能。相反,一般条项则可以考虑通过动态体系论进行具体化,例如德国民法典第242条(诚信原则)涉及的信赖责任、失权(Verw irkung)抗辩、矛盾行为禁止。但他特别指出,不应高估动态体系论对于一般条项的具体化功能。例如,第242条涉及的其他情形仍然只能通过论题学进行逐步探索。
值得注意的是,Canaris虽然拒绝对“要件—效果”式规范进行动态体系化构成,但他仍然意识到这些规范背后存在互动的原理。例如,德国民法典第116条至第144条规定的法律行为法就是由私法自治以及信赖责任原理构成的。[92]但即便如此,“要件—效果” 模式本身就体现了立法者的价值判断,其本身的拘束力排斥了动态体系的构成。
3.Westerhoff的见解
Westerhoff的观点独树一帜,在他看来,我们必须尊重立法者赋予“要件—效果”式规范的拘束力,但支持这种拘束力的要求[93]应当作为动态体系中的一个要素和其他要素进行较量,最终决定是否放弃“要件—效果”式规范的拘束力。[94]
4.观点的评析
第一,Bydlinski与Canaris的观点是相互对立的,二者争议的核心问题在于,“要件—效果”式规范是否具有动态体系化的可能。在Canaris看来,Bydlinski是在错误的意义上理解构成要件的意义,并将之过度软化,法的安定性因此受到危害。[95]诚然,将“要件—效果”式规范全面动态体系化的确是不妥当的,但是,Bydlinski的观点并不能被简单理解为主张实证法的全面动态体系化,毋宁说,他是相当谨慎的:只有在复数要件满足内部可分层的要求,而且能够进行综合评价时,才可以考虑动态体系化。在这个意义上,Canaris错误地理解了Bydlinski的主张。实际上,从前述“原则事例”以及“概念的周边部位事例”可见,Bydlinski意图动态体系化的,绝大多数是涉及构成要件属于不确定概念的情形。由于不确定概念本身需要被具体化,但立法者并未提供充分的指引,甚至授权法官对之为评价的判断,就此而言,它和一般条项具有同样的规范属性。[96]既然Canaris认可动态体系论对一般条项的具体化功能,为何又——以拒绝对“要件—效果”式规范进行动态体系化的形式——全然否定动态体系论对于不确定概念的具体化功能呢?这难道不是一种评价矛盾吗?可以说,由于Canaris没有像Bydlinski那样区别对待不同类型的“要件—效果”式规范,以至于走向了极端。(https://www.daowen.com)
第二,作为问题思考的第二层次,Bydlinski与Westerhoff在“要件—效果”式规范本身是否具备拘束力的问题上也有不同见解。Bydlinski旗帜鲜明地主张,“要件—效果”式规范或者构成要件本身不具备拘束力。[97]吊诡的是,为何他仍然要在基础评价或原则性示例的意义上理解这些规范呢?Westerhoff的见解与之不同。应当看到,像Westerhoff那样,将构成要件的拘束力本身作为动态体系的要素进行思考的观点,即便在既有的法学方法论中也可以发现蛛丝马迹。例如,如果法律文本依其目的、“事物的本质”或法律中针对特定案型有优越效力的原则,应受限制而未受限制,即存在“隐藏漏洞”的场合,基于平等原则(不同事物应作不同处理),应通过对法律文本添加合理限制的方式,即目的性限缩,对漏洞进行填补。[98]不难发现,目的性限缩之运用,要求法官对于法律文本的拘束力与正义命令之要求作出权衡,此时,实证法的拘束力本身也被纳入了综合考量的范畴。[99]
另一方面,A lexy有关法律原则之非典型适用方式的论述也在相当程度为Westerhoff的观点背书。[100]在A lexy看来,如果一个法律规则R极端不正义地违背了某个法律原则p(“规则—原则”冲突),则p具有优先性。他认为,详细的判断过程,必须回到“理由” 的层面进行观察:R同时得到了实质原则R.p以及形式原则R.pf两类原则的支持,此二者构成了R证立之理由。所谓R.p,是支撑某一规则的法之实质,它因规范的内容变化而变化。至于R.pf,则可以被理解为“立法者的意旨应当得到遵守”这样的命令,它肩负了法的安定性价值。至于p是否具有优先性,必须回答如下两个问题:第一,R是否违反p,即R是否不正义;第二,R的不正义是否达到了极端的程度。就第一个问题而言,应对R.p与p的进行权衡。[101]如果p的权重高于R.p,则R不正义。至于R的不正义是否达到了极端的程度,还应在R.p之外加入R.pf再做判断,只有p大于R.p与R.pf二者的权重之和时,才能获致肯定结论,赋予p优先性。这意味着,在R极端不正义的情形下,以有损法的安定性之方式赋予p优先性的结论是可接受的。在这个意义上,A lexy的原则理论将规则的形式原则R.pf,即规则的拘束力本身也视为了一个权衡对象。
由此可见,Westerhoff将构成要件的拘束力本身作为动态体系的一个要素进行把握的观点的确具有方法论上的妥当性。
第三,接下来的问题是,在一个由包含了构成要件的拘束力在内的多种要素组成的动态体系中,原则性示例从何而来?对此,Westerhoff未予明示,他仅仅指出,一旦构成要件的拘束力被破除,则原先的“要件—效果”式规范就会转换为一项基础评价或原则性示例。[102]不难发现,Westerhoff的观点出现了断层。他只看到了“要件—效果”式规范的拘束力被破除之后的状况,但并没有说明破除这种拘束力的评价标准从何而来。在结果上,我们必须承认,即便将构成要件的拘束力理解为一项可变的要素,也不存在相应的动态体系,因为原则性示例是不存在的。Alexy也指出,包括目的性限缩在内的狭义的法续造主要涉及两类原则的冲突,即民主、权力分立和法的安定性原则以及融贯性和内容正确性原则。“如何解决这一冲突,取决于具体有限的宪法以及解释者所代表的法哲学。”[103]可见,这早已超出了动态体系论的范畴。
第四,尽管如此,Westerhoff提出的“要件—效果”式规范的功能转型说,仍有意义。就此,我们不妨结合Bydlinski对“要件—效果”式规范的分类进行观察。第一,如果我们着眼的是“原则事例”,则Westerhoff的上述观点意义不大,因为“要件—效果” 式规范本身就表现为一项原则性示例。换言之,“要件—效果”式规范的拘束力,恰好就表现为其本身具有原则性示例的价值。第二,“概念的周边部位事例”也可以作与“原则事例”相同的解读。第三,就“例外事例”而言,Bydlinski认为不存在动态体系化的可能。由此可见,二者观点的实质区别就表现在“例外事例”是否具有动态体系化的可能这一问题上。
“例外事例”中的构成要件不满足内部可分层的要求,这看似是其无法动态体系化的原因。但另一个不容忽视的观察视角是——这恰好也是Bydlinski自己的见解,“例外事例”中的构成要件只不过是多个要素满足度的一个示例。[104]以德国民法典第826条为例,根据该条,对他人利益的侵害,仅故意以悖于善良风俗之方法为限,始负赔偿责任。因其构成要件皆无内部可分层的可能,故将该条归入“例外事例”,应无疑义。但站在立法者的角度可以说,该条是将要素A“有责性”的满足度置于了“故意”的刻度,并将要素B“行为违法性”的满足度置于了“悖于善良风俗”的刻度。在一般情形下,不应将该条动态体系化,因为构成要件“全有或全无”的特征已经剥夺了法官结合要素的满足度为综合评价的权限。然而,针对某些例外情形,德国民法典第826条的构成要件已经出现了松动。例如,德国法院在专业人员提供错误信息导致纯粹经济损失的案型中,往往将加害人的轻率与故意等同。[105]又如,为了扩大对人格利益的保护范围,德国法院发展出了一般人格权的概念,并通过第823条对其进行救济。[106]可以说,在相当程度上,第826条的“故意”要件已被软化。[107]由此可见,如果某些利益的保护要求更高,而“故意”限制了其保护可能性的,考虑到正义命令的要求,构成要件的拘束力被破除,法官可以将“有责性” 的满足度调低。就这种情形而言,第826条表现出原则性示例的特征。总而言之,在构成要件的拘束力被破除后,“例外事例”仍然具有动态体系化的可能。
5.本文的见解
动态体系论的适用领域如何,学说争议的核心在于“要件—效果”式规范是否具有动态体系化的可能。对此,Bydlinski的区别对待说是值得赞同的。这种观点的合理性在于,现行法上的构成要件并不单纯指向“事实”,还可能与“价值判断”挂钩。[108]不确定概念、类型式概念即为著例,其特点在于,将这些概念用作构成要件时,不能以涵摄的方式操作,必须为评价的判断始能将之作为判断标准。[109]
有鉴于此,本文认为,原则上,“要件—效果”式规范动态体系化的最低要求是,复数要件内部可分层,且能够进行综合评价。[110]具体而言,其包含了如下情形:第一,构成要件涉及不确定概念的情形,例如《民法典》第188条第2款但书后段、第388条第2款、第682条第2款、[111]第566条第1款第2分句等。第二,构成要件涉及类型式概念的情形,例如《反垄断法》第13条第2款、第14条。[112]除此之外,明确表现为“要素—效果”模式的规范以及一般条项[113]也可以动态体系化,前者如《民法典》第998条、第999条、第1000条第1款、第1026条、第1084条第3款、第1087条、第1231条、第178条,后者如《民法典》第5条、第6条、第7条、第8条、第9条等。
综上所述,部分“要件—效果”式规范、“要素—效果”式规范、一般条项都具有动态体系化的可能。但必须指出的是,这仅为动态体系论在实证法上能够延伸的最远边界,就像前文一再强调的那样,只有要素的限定和原则性示例的抽出才意味着动态体系论的最终完成,为实现这一目标,法的内在体系必须获得了清晰界定,此外,若不存在立法上的原则性示例,则案型的形成是必要的。
尽管如此,动态体系论的适用场景仍然具有局限性,止步于此,无法完全实现动态体系论“内在体系外显”,为法律系统提供对外回应机制的目标,因为现行法原则上仍然是一个相对固定的体系。[114]由此可见,动态体系论的全面展开,似乎只能依靠立法。在这个意义上,动态体系论作为一种立法方法的价值,更应受到重视。[115]然而,动态体系论的立法实践仍然差强人意。就算是被誉为全面动态体系化的PETL,也被认为存在基础评价与原则性示例不足的问题。[116]这主要是因为原理冲突的模糊性决定了不可能存在如同数学一般精确的评价标准。[117]当然了,未尝不可以将上述问题的解决留待学说与判例的发展。在这个意义上,作为立法方法的动态体系论与作为司法适用理论的动态体系论相同,只能是一种被“后置”的方法。[118]
最后需要指出,原则上不应将构成要件不满足内部可分层要求的“要件—效果”式规范动态体系化,但若构成要件的拘束力基于正当理由被破除的,也存在动态体系化的可能。[119]