1.一般加盟模式
一般加盟模式可以带车加盟也可以不带车加盟,不管何种形式,仍然是“车分离”+“人分离”的方式。《暂行办法》出台前,私家车车主加盟一般是将车辆挂靠到具有营运资格的运输公司(或称租车公司)。《暂行办法》颁布后,平台可以依据规定申请《网络预约出租汽车经营许可证》,从而进行约车经营。此时私家车可以直接挂靠到约车平台。此种因新规带来的约车模式的新变化,有学者称之为是“新监管措施下网约车的经营模式”。[26]加盟模式中如果司机(此种情况下亦可能是车主)与平台之间签订了劳动合同,则两者之间是劳动关系毋庸置疑。但这种情况少之又少,因为在加盟模式中加盟非常简便,如加盟成为滴滴司机,在手机上下载“滴滴优步司机”APP(司机端),点击注册成为滴滴车主,上传相应的证件,审查合格后即可接单载客。在这一过程中不会有劳动合同的出现。滴滴平台在“滴滴优步司机”APP(司机端)中《服务标准及违约责任约定》下的《专快车平台服务协议》中指出平台与提供网约车服务的司机仅存在挂靠协议,不存在任何直接或间接的劳动关系。
一般加盟模式下司机与平台之间的法律关系学界争议较大。有学者认为两者在无合同约定的情况下不构成劳动关系[27];有学者认为两者之间构成承揽关系[28];也有的学者赞同滴滴平台的做法,认为两者之间存在的是挂靠关系。
从劳动关系角度看,两者之间难以构成劳动关系。结合上文关于劳动关系的分析,在一般加盟模式下无论司机是兼职还是全职均是按单计酬,具体计算方式是:每单计酬=(公里费+时长费+超公里费+夜间费+其他费)×100%+附加费×100%。[29]平台收取的是费用之间的差价。此种酬劳的获取方式很难说成是平台工资的给付。尽管如此,司机要接受平台的规定,包括《安全保障执行》《车辆升降级》《司机违约责任》等。这里的规定并非就是管理,因为司机可以自主决定工作时间、工作区域甚至是否接单,多数司机也只知公司其名,对于公司运作以及管理层则一概不知,缺乏必要的人身隶属性;平台也没有对司机的日常安排、绩效指标等,缺乏必要的组织归属性。
从承揽关系角度看,两者之间难以构成承揽关系。承揽是承揽人完成定作人指示,定作人支付相应报酬。承揽的判定可依据四性:其一为工作的目的性,完成的是定作人指示的工作;其二为工作的独立性,承揽具有较强的人身属性,定作人不能再委托他人完成;其三为标的物的特定性,承揽强调成果的交付,而非过程的严谨,要求最终交付指示的物化成果;其四为承揽的有偿性,交付成果时,定作人要支付相应的报酬。[30]在一般加盟模式下,平台发布乘车信息,司机进行接单,到达目的地后,乘客通过微信等方式支付相应报酬。若依承揽关系进行解释,定作人是平台,指示的工作是将乘客送达平台上预留的目的地,但实践中乘客会出现提前下车或者更改目的地等情况,我们通常也认可这种行为;更为重要的一点是,报酬的支付并非来源于平台,而是由乘客支付并且平台收取的是相应差价费(平台称为手续费)。就此而言,很难说两者之间构成承揽关系。张素凤教授在阐述这一观点时并未详细展开论述,突出说明此种模式不构成劳动关系甚至是事实劳动关系,对构成承揽关系的解释不尽充分。(https://www.daowen.com)
从挂靠关系角度看,两者之间可以看成挂靠关系。挂靠本身在法律层面没有明确的规定,属于无名合同。认定挂靠关系只能从学理和司法角度去考察。挂靠是缺乏特定行业资质的主体(称为挂靠人)依托到具有资质的主体(称为被挂靠人)名下,以其名义进行从业活动的一种行为。由此产生的关系称为挂靠关系。个人从事载客经营的,需要取得营运资格,能取得营运资格的一般为运输企业,因此在传统的出租车运输领域个人也是通过挂靠方式实现营运的。挂靠具有四个特征:其一为依附性,依附体现在一方拥有资质而相对方没有资质,是一种资格上的依赖;其二为相对独立性,挂靠人需要在服务标准、车辆性能等上服从被挂靠人的管理,但挂靠人可自主决定营运安排、利润核算等;其三为有偿性,挂靠模式下的有偿性具有极强的灵活性,可以例外的没有,可以由挂靠人支付,还可以由被挂靠人支付;其四为临时性,挂靠是基于资格的不均而产生的,随着市场的进一步深入,资格的趋近平等,挂靠将会消失。随着《暂行办法》赋予平台网络预约出租车的资质,关于私家车入网营运的合法性问题已然被打破,一般模式下网约车司机和平台在依附性、相对独立性、有偿性和临时性上都符合挂靠关系。
经由以上分析,一般加盟模式下司机与平台的关系更符合挂靠关系。但是,从实质上看,挂靠是资质的延伸,当打破特许时挂靠则没有必要存在。但是移动约车的出现则是出行方式的信息化,在《暂行办法》出台前,确有趁法律漏洞的嫌疑,但也体现出一个特点即信息的提供和利用,就此特点来看,尽管将来特许被打破,信息的提供和利用也会继续存在。因而,笔者认为挂靠关系并不能完全囊括两者之间的关系,就此之外尚存在另一种关系,即信息的合作关系。