三、人情与法理

有人认为，司法不应该偏离人情、民情和常理，因为它们本身就是法理、法意的一部分，这种观点总体上来说并不错。在民事案件中，在缺乏明确法律依据情况下，甚至习惯和善良风俗都可以作为法源，作为法官裁判的依据。但是，在刑事案件中，由于存在罪刑法定原则，突破犯罪构成而直接以情判案是不可思议的，也是十分危险的。对于刑事案件的判决，要单凭一个“情”字，获得超越法定刑限度的轻判，就太随意和简单了。这可能使得现代法治，一夜回到千年以前。

以人同此心、心同此理为本案判决把脉完全正确。说司法不能违背人之常情也不错。但是，必须把“人伦”“常理”和“情理”放入犯罪构成理论体系所构建的犯罪构成要件中，才是现代罪刑法定原则要求的现代刑事法治所必须遵守的。

当一项规范的法律判断与绝大多数国民大众认可的人情事理发生冲突时，当专业判断和民众的朴素正义观矛盾时，我们应该反省和检讨。但是，这种反省和检讨首先应该本着尊重法律、信仰法律、遵循法律的精神进行，而不是相反。不能动辄否定和批评法律规定，而应该依靠法教义学的解释功能充实、扶正和填补法律的正义功能。法律是用来解释和遵循的，而不是用来批评的。阶层论的犯罪构成具有强大的解释功能，有着较好地处理疑难复杂案件的能力。

在本案中，法官就是将“人伦”“情理”放入阶层论体系的“责任”阶段进行判断，得出虽然因防卫过当而违法，但不具有期待可能性而阻却责任的结论。我们不能无视犯罪构成要件，简单地主张“以情判案”。尽管法官和大众都为“情”所困，也必须将其安放于犯罪构成要件中进行细致的说理。

任何对判决书缺乏人情，无视常理，罔顾人伦的批评都应当安放在犯罪构成要件中进行讨论。这才是维护法治权威的负责任的评论。

[1]山西大学法学院讲师，法学硕士，主要从事刑法学研究。(https://www.daowen.com)

[2]周光权：《论持续侵害与正当防卫的关系》，载《法学》2017第4期。

[3]参见山东省高级人民法院刑事附带民事判决书（2017）鲁刑终151号。

[4]此处的受害人为原事实中的侵害人，为防卫事实中的受害人。

[5]表现为在他人公司找事，包括摆烧烤、烧水等扰乱公司经营秩序的行为。

[6]公然猥亵是指行为人未进行强制的露阴行为，是否构成强制猥亵存疑。同时，上述犯罪行为是否定数罪，是否存在吸收和牵连?另论。

[7]将殴打行为放入非法拘禁进行评价，一是为了使得剥夺自由的评价能成立，因为是拘禁行为人来到被拘禁人的工作场所，而从判决书来看，于欢母子要明确离开该场所遭到阻拦的情节不明确。要将该行为评价为非法拘禁，殴打等暴力行为的出现有助于判断剥夺自由的成立；二是由于拘禁时间不足24小时，殴打情节的加入才可能使非法拘禁成罪。