在刑法中为保安处分正名
与我国目前大大小小的改革相似，某些保安性措施应否顶着“保安处分”的名义进入《刑法》，以及是否应在《刑法》中以专章的形式加以规定，都存在一个证实与正名的问题。所谓正名，就是要将具有特别预防再犯功能的保安性措施，以专章的形式纳入刑法，借此明确其法律性质、权力性质，并为相应的程序设计提供实体法根据，这种法律上的正名相较于前文所做证实的工作，更具难度和意义。在1997年的《刑法》修订过程中，“保安处分以专章形式进入刑法典”的建议未被采纳。[19]此后，仍不断有论者提出在刑法典中采用“刑罚—保安处分”双轨制的建议，[20]这或许受到德国《刑法》的某些影响。
在《刑法》中为保安处分正名，从法治层面分析，就是要使保安性措施的决定权法律化、法治化；从实体层面分析，就是要确保保安性措施设置和适用的正当性、法定性、合比例性；从程序层面分析，就是要实现保安性措施适用的诉讼化、司法化，并为适用对象设立完备的程序救济途径。
对于我国《刑法》的完善和发展，为保安处分正名的重要性和必要性体现以下三点：
一是贯彻宪法原则和精神。保安处分措施与刑罚的表征相似，都会产生对人身自由、财产或者其他权益的限制和剥夺，然从法理层面解释，二者却存在本质上的区别，明确规范属性及权属机关、更有利于确认和保护公民的平等权。
二是解决刑事法律内部混乱问题。现行《刑事诉讼法》中有关违法所得没收程序和精神病人的强制医疗程序的规定，应以《刑法》规定为基础，然而两法在这两项制度的规定上存在很大的矛盾。就违法所得没收程序而言，《刑法》第64条把主体界定为“犯罪分子”，应指已经法院宣告确定有罪的人，而新《刑事诉讼法》将违法所得没收程序的适用对象规定为“犯罪嫌疑人、被告人”，从法律上看，两者显然并非等同的概念。再如《刑法》中规定的禁止令制度，作为管制、缓刑制度的组成部分，在《刑事诉讼法》中也应相应地作出程序性规定，但在现行《刑事诉讼法》中却只字未提。其原因或可解读为，因禁止令制度在《刑法》中的身份不明、法律地位不清所致。对于如此明显的法律之间的不协调问题，需要通过完善《刑法》的方式予以解决。
三是对于性质相同、功能相同的保安性措施，在《刑法》中明确其法律性质，可以使其保持与相同性质的保安性措施在法律处理上的一致性。例如，对因未达刑事责任年龄而不负刑事责任的未成年人的收容教养，虽然在《刑法》中予以规定，但其决定权归于政府，实践中收容教养由当地地市以上级别的公安机关审批，由少年管教所执行，属于行政权的组成部分；而对不负刑事责任的精神病人的强制医疗的决定权则明确归于法院。从实体上看，两者的适用对象都是已经实施严重危害行为且已构成刑事不法，但因缺少刑事责任能力而导致行为不构成犯罪的情形。两者相较，收容教养的决定过程涉及的利益方更多、争议更大，且从实践来看，收容教养的决定权实际上由公安机关行使，并以行政程序进行，这显然不利于保障未成年人的合法权益。因此，应将收容教养与精神病人强制医疗等同视之，将其决定权归于法院。立法上做如此处理，有利于两者在法律地位上的平衡，而这当然要以《刑法》上明确收容教养的法律性质、权限归属为前提。
总之，我国现行《刑法》中虽无保安处分的法律概念，更没有专章的规定，但实际上《刑法》中确实存在大量的保安处分规范。借鉴有代表性的国家和地区的立法例及学说，从理论上、法律特征上明晰刑罚与保安处分的界限，明确我国刑法中的保安处分措施及其种类，对于刑法、法治的发展都意义重大。本文从解释论上对现行《刑法》中的相关规范的性质进行澄清和阐释，希望这种挖掘和整理能够逐步改变实践中的习惯和认知，为今后刑法的系统性寻找契机和动力。
[2]山西大学法学院刑法专业硕士研究生，主要从事刑事法研究。
[3]林维：《刑法中从业禁止研究》，载《江西警察学院学报》2016年第1期。
[4]童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期。
[5]苗有水：《保安处分与中国刑法发展》，中国方正出版社2001版，第49页。
[6]康德：《法的形而上学原理》，沈书平译，商务印书馆1991年版，第154页。
[7]金昌俊：《韩国的保安处分制度初探》，载《延边大学学报（社会科学版）》2003年第4期。
[8]金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第780页。
[9][日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第504页。
[10]该法第一条规定：“办理精神障碍者之医疗及保护，为其社会回归之促进及其自立与参加社会经济活动之促进，进行必要之援助，同时致力于预防其精神障碍之发生与其他国民精神上之健康的促持及增进，因而力图精神障碍者之福祉之增进及国民之精神保健之提升为目的。”http：//fengren.ngo.org.tw/law/japan.htm.
[11]参见牛津法律大词典编译组编译：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第453页。
[12]张勇：《禁止令：保安处分刑法化的试金石》，载《湖南师范大学社会科学学报》2011年第6期。
[13]张明楷：《刑法学》（第五版）上，法律出版社2016年版，第641页。
[14]宋久华：《论〈刑法修正案（九）（草案）〉中的职业禁止》，载《法治中国与刑法发展》，中国公安大学出版社2015年版，第274—282页。
[15]车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）的分析〉》，载《法学》2015年第10期。
[16]曲新久主编：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第217页。
[17]童志伟主编：《宪法学》，清华大学出版社2008年版，第213页。
[18]高铭暄主编：《刑法学原理（上）》，中国人民大学出版社1994年版，第129页。
[19]屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，载《法学研究》1996年第106期。
[20]时延安：《保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载《中国人民大学学报》2013年第2期。