法益保护的期待性

(五)法益保护的期待性

行政负有危险防止责任和安全保障义务,行政机关引起危害的发生,或者对于危害的发生行政机关是有责任的。这时,私人对行政便具有期待可能性,也就是私人指望行政适当行使其规制权限、预防并消除所面临的危险。

私人要想期待规制权限发动,首先应看行政有没有其所期待的规制权限。多数情况下法律规定了行政的职责,又赋予了相应的规制权限。宪法、国家的保护义务赋予了私人请求权,而且从其他法律来看,早在1989年《行政诉讼法》第11条第5项中就规定,“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”可以提起行政诉讼。这也说明立法者规定了行政机关法定职责的同时,赋予了私人法益保护的期待性。但有时法律仅仅规定了行政的任务所在,却没有赋予其相应的职权。法院的判例却指出这种情形仍可适用行政裁量收缩论。也就是说,对于某种危险的存在,虽然行政缺乏规制的权限,但是它仍然可以进行行政指导,给公民以无拘束性的指示和必要的提醒。否则行政亦构成不作为而违法。因为行政机关知道危险的存在,虽无规制权限,但仍有法定任务的存在,为实现其任务和目的,还是应该积极作为,其裁量权在此亦受到压缩。只是其作为的方式不可以采取规制干预,而只能采取行政指导这种无拘束力的措施。从理论上说,行政机关只要知道危险的存在,而且具有回避危险结果的可能性,无论其有无规制权限,只要有任务的存在,就值得私人期待。然而,任务又可以通过宪法和法律而确定,或具体或概括,它始终会存在着。因此,行政始终可以期待。(https://www.daowen.com)

总结来说,重大法益遭受迫切而具体的危险,而行政机关能够预见到危险,又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现,这时行政裁量必须收缩。应该说,这里所说的行政裁量收缩至零,很大程度上只是决定裁量的收缩至零。上述五个要件并没有为选择裁量逼向死角提供判断标准,而选择裁量收缩至零的判断则需要进一步结合具体的个案,根据案件的情况在各种手段措施之中进行权衡,判断其最适合的举措。