未明示保安处分之立法中对保安处分的识别
相比于“双轨制”国家的保安处分,刑法中未明示保安处分的国家,如何识别保安处分,对我国更具借鉴价值。
韩国以1980年制定的《社会保护法》作为标志,开始引入保安处分制度。此后又相继制定并施行了《少年法》《关于保护观察等的法律》等专门的保安处分法。此外,在1997年12月修订的刑法典增设了若干保安处分措施。至此,在韩国确立起一套较为完整的保安处分制度。[7]在理论上除主流观点外,韩国学者也存在不同认识。如金日秀、徐辅鹤认为刑罚与保安处分并不是依据目的来区分,而是根据其限制进行区分。即保安处分的程度和期限不是受到责任原则的限制,而只是受到比例原则的限制。[8]
日本刑法中并没有保安处分的一般性规定,但日本并不排斥保安处分制度,而是将缓刑期间的保护观察以及散见于《少年法》等法律中的一些处分措施在理论上界定为保安处分措施。值得一提的是有不少学者以功能为标准界分保安处分措施。野村稔认为,在责任的非难未被认可的前提下,考虑到行为人的人身危险性,可以处以保安处分。[9]如对精神病人的强制入院措施,在现行法中就具有类似保安处分的特征。对此,大塚仁直接将《关于精神保健及精神障碍人福祉的法律》中的“措置入院”界定为保安处分,其根据主要就是这一措施的功能。由于这部法律的立法目的并未将社会保安纳入考量范围,而是旨在精神病人的医疗保障与回归社会,[10]因而也有学者指出措置入院原则上并不是保安处分,但又不可否认其具有部分保安处分的功能。
上述国家尤其是日本对于保安处分的态度值得中国借鉴,并不是刑法或者其他法律中暂时还未明示保安处分我们就要对该制度刻意回避;也不是在法律中专章规定的双轨制立法模式下才可以谈保安处分,在现有的立法模式中准确识别保安处分似乎更为重要。
综合来看,无论是刑法中有明确保安处分立法的双轨制国家,还是未在刑法中明确规定保安处分制度的诸类国家,学界对于界分保安处分总是存在不同观点,然而也不可否认,从罪责和人身危险性的角度来识别保安处分已然成为世界各国的主流观点。