防卫过当情形下违法性减轻的分析

较多的学者认为于欢的防卫行为属于防卫过当，应该减轻处罚。而且是较大幅度的减轻处罚，甚至减到10年以下量刑。这也是多数学者对一审判决提出批评的原因。

问题是，减轻到何种程度算是合适的?需要仔细分析。减轻处罚受制于两个条件，一是防卫行为所造成的损害后果有多大；二是不法侵害的不法程度有多深。

第一个条件损害后果的评判应结合行为综合考量。首先分析所造成的结果。本案造成一死两重伤一轻伤的结果，这个结果显然属于非常严重的损害后果，具备判处重刑的结果条件；其次分析行为，主要是对防卫行为的适当性考量。防卫行为的适当性判断需要考虑防卫行为面临的紧迫性、手段和方法的适度、防卫人受到侵害时的恐惧、激愤等因素。这些因素的判断受到第二个条件，即不法侵害的影响。总括来看，由于警察刚刚来过，对方进行重大不法侵害的情势不太明朗，也许会因警察的出现而使不法侵害有所收敛，也许会因警察表现得无所作为而变本加厉，使得不法侵害升级。既然当时的不法侵害的情势不明朗，那么防卫行为表现为拿刀捅刺四人就很难说其手段是适当的。但是，从防卫人当时因母亲受辱而产生的恐惧和激愤来衡量，对其手段适当性的考量显然不能过分苛求，应当大幅放宽，甚至可以说，此情此景，采取多么过当的防卫手段都不为过。综合来看，由于行为人面临的情况特殊，导致对其行为的适当性判断倾向于得出肯定的结论。但是，这种认识显然超越了仅仅对不法本身的判断，进入了责任的判断，这本应该是下一个阶层判断的步骤。如果仅仅从行为本身的不法性评价，很难说其不过当。(https://www.daowen.com)

第二个条件不法侵害程度的分析与四种危害行为有关。首先是非法拘禁行为。被害人等十余人从16时到22时许，对于欢母子进行了约6小时的控制自由的行为，期间有殴打行为。尽管拘禁时间不足24小时，但由于存在殴打情节，非法拘禁罪已经构成[7]。其次是公然猥亵行为。根据判决书，被害人之一的杜某实施了当着于欢母子脱裤子露出生殖器的行为，这显然属于公然猥亵，至于是否存在性刺激的心理倾向，不影响对相对人性羞耻心的伤害。问题的关键是杜某有没有强制于欢母子观看，从二审判决书来看，并未强制。故此，认定被害人构成强制猥亵侮辱罪存疑。再次是辱骂等行为是否成立《刑法》第246条规定的侮辱罪。如果脱下于欢的鞋让其母亲闻的行为存在，结合其辱骂行为，那么侮辱罪应该成立。第四是被害人等在办公场所进行的寻衅滋事行为，综合一审判决表述的情况来看，可能涉嫌构成寻衅滋事罪。

综上，于欢母子面对的是三种不法行为的侵害，再加上公然猥亵的违法行为。尽管公然猥亵不一定构成《刑法》第237条规定的强制猥亵罪，但是，由于是当子辱母，评价其不法的恶劣程度甚至超过其他三个犯罪行为也不为过。所以，减轻处罚的依据非常充分。问题是故意伤害罪第三档刑也有三个层次。从死刑减为无期是减轻；从无期减为15年也是减轻；从15年减为10年还是减轻?直接减为10年以下，尽管没有不可，但应该进行充分的说理。