【要义精解】

本条是保证合同的定义。

保证合同是债权人与保证人的双方意思表示，可以适用民法典合同编的规定，以及总则编关于意思表示及法律行为的相关规定。这是保证合同的一般之处。但是，保证合同一般无法适用买卖合同、租赁合同的法律规则。保证与买卖、租赁作为不同的合同类型，具有不同的事物本质。保证合同的上位概念应是担保合同。担保的功能是保障债权的实现，担保合同即保障债权实现的合同。原《担保法》将担保合同作为人保与物保的一般规定，但担保合同并不是很清晰的概念，特别是所涉及的物债关系问题没有解决。《民法典》并未设立独立的担保编，在学理上如何以担保合同的概念构建担保法的体系仍有待探讨。

保证合同具有以下特征。

首先，保证合同的目的在于保障债权的实现。保证属于权利实现的制度。有的国家将保证、担保物权与自力救济、和解等制度安排在一起，以体现其保障权利实现的功能。《法国民法典》大体采纳这样的体例。《德国民法典》也将担保提供放在总则编，以体现担保制度的权利实现保障功能。需要注意的是，保障债权实现并不必然是当事人意思表示的内容，它实际是签订保证合同的动机。保障债权实现的目的往往也约定在保证合同中，成为保证合同的内容。但是否加入该条款不影响保证合同的效力。独立保证一般不提及担保目的。保证合同意思表示的主要内容在于保证责任的承担，债权人据此可向保证人主张保证责任。区分保证合同的动机和保证合同意思表示的内容有理论和实际意义。

其次，保证合同具有意思表示内容的限定性。保证合同所担保的一般是借款之债、金钱之债等，也包括买卖合同的价款等具有金钱价值给付内容的合同之债。但是，只有在债务人不履行债务或发生保证人与债权人约定的其他情形，才由保证人履行债务或承担责任。这是保证合同双方意思表示的重要内容限定。这里体现债务人履行债务的首位性，以及保证人作为债权实现保障机制的附随性。

所谓债务人不履行到期债务，即在债务到期后债务人主观上拒绝履行或无法履行债务，以及客观上债务人未履行主给付义务的事实。在一般保证和连带保证，不履行到期债务有不同的含义。在一般保证，只有在就主债务人强制执行而未能实现的，才由保证人承担责任。在连带保证，主债务到期后债务人不履行的，债权人可要求保证人承担保证责任。但连带保证和普通保证在保证责任实现上，仍有共同之处。(https://www.daowen.com)

保证人和债权人可以约定，在双方约定的特定情形，而不是债务人到期后不履行债务，保证人承担保证责任。这可能对保证人或债权人有利或不利。在一般保证，保证人可与债权人约定，只有在就主债务人强制执行无果的情形下，才可以向自己主张保证责任承担，则这种约定对保证人是有利的。但债权人也可以要求，保证人应当立即按照自己的单方通知即承担保证责任，而不必等待债务人不能履行。保证人与债权人具体如何约定，取决于双方的意思表示一致，以及法律对非附随性的容忍程度。

保证与债务承担、债务加入或连带之债有别。也就是说，保证具有从属性、次位性，保证不是主债权本身，而是主债权的实现机制。即使是连带保证，或放弃先诉抗辩权的一般保证，也是在债务人不履行债务的情形，才发生保证人的保证责任。在连带保证，保证的次位性主要体现为保证人可以主张债务人的抗辩，特别是债权债务变更、债务人放弃抗辩，以及保证人对抵销、撤销权抗辩的独立主张等方面。

再次，保证人承担保证责任的方式是履行债务或承担责任。保证人可以承担主债务转化的损害赔偿责任，保证人也可以代主债务人履行主给付义务，且主给付义务不仅仅限于金钱赔偿。由保证人履行主债务并不是新的规定。我国原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第13条规定：“保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。”由保证人履行主债务，对于保证人、债权人可能都是有利的，它顺利地完成了交易，没有对社会经济秩序造成消极的影响。保证人履行债务在借款合同等金钱债务，固然没有问题。在非金钱债务，则只有在保证人具备事实上的履行能力时，由保证人履行债务才是实际的。

值得注意的是，民法典物权编第388条规定了担保合同概念，即具有担保功能的合同。保证合同显然具有担保功能，可归入具有担保功能的担保合同。担保合同可涵盖物的担保和人的担保，为《民法典》担保法体系提供了概念基础。但担保合同是否适宜从功能角度予以定义，以及如何理解和确定担保功能，是值得研究的问题。对此，我国已有学者给予关注。