【对照适用】
2026年02月26日
【对照适用】
一般保证,债权人须在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁。诉讼或仲裁是公力救济的方式。那么,为什么必须要求一般保证的债权人采取公力救济的方式?如上所述,在于保证人的先诉抗辩权。也就是说,如果债权人没有在保证期间内,以诉讼或仲裁的方式主张全部债权,则保证人可以基于先诉抗辩权拒绝承担保证责任。立法者基于这样的考虑,直接规定保证人不再承担保证责任,消灭了保证责任的存在性。从历史来看,本条来自我国原《担保法》第25条。然而,这样的规定可以推敲。先诉抗辩权属于可放弃的权利,保证人可自由处分。如果对于没有在保证期间内向债务人诉讼或仲裁的债权人,保证人不想主张先诉抗辩权,立法者并没有必要介入,并消灭债权人和保证人之间的权利义务关系。既然先诉抗辩权是可主张的抗辩,规定保证人可以拒绝承担保证责任即是足够的,而不是直接消灭保证责任。
另外,需要注意的是,一般保证,债权人须向债务人诉讼或仲裁,向保证人诉讼或仲裁不能发生权利保留的效力,相反会因保证期间经过而丧失对保证人的保证债权。实际上,这种规定看似逻辑严密,却是对先诉抗辩权的过度执迷,以至于把先诉抗辩权作为债权人向保证人主张权利所不可逾越的障碍。既然保证债权是债权人对保证人的权利,由债权人向保证人直接主张,且不限定于诉讼或仲裁,才是保证债权的正确展开方式。虽然保证人仍可以主张先诉抗辩权,但债权人已在保证期间内主张权利,保证人不能以保证期间经过为由拒绝承担保证责任。要求保证人等待债权人向债务人穷尽救济之后再向自己追索,并不一定是对其有利的,毕竟对于诚实的保证人而言,利息、违约金、诉讼费等是一种额外的成本。而且,假定债权人先起诉债务人,再起诉保证人的逻辑本身就是耗时费力的安排,也并非实践中可操作的模式。(https://www.daowen.com)
