【要义精解】

【要义精解】

本条是关于一般保证的规定。所谓一般保证，即保证人仅在债务人不能履行债务时，才承担保证责任的保证类型。这里体现出一般保证和连带保证的区别，即保证人不能履行债务。(https://www.daowen.com)

保证人承担保证责任的条件是债务人不能履行债务。这既不是由债权人主观判断，也不是债务人的自认，更不是保证人的判断，而是有严格的程序条件，即对债务人采取强制执行措施债权人仍不能实现债权。这种规定的目的在于保护保证人，即债权人应当就债务人的责任财产实现权利，只有在无法实现的情形下才由保证人承担。而债权无法实现的判断，具有客观的标准，即由法院就本次执行终结后仍不能实现债权。

由于先诉抗辩权的严格性，法律规定了例外条款，即排除保证人先诉抗辩权的事由。第一种情形，“债务人下落不明，且无财产可供执行”。在此种情形下，要求债务人先承担偿还责任或对债务人采取执行措施，无实际意义。所谓债务人下落不明，不需要达到宣告失踪或宣告死亡的地步，而是涉及事实和证据的认定问题，即债权人无法找到债务人。对此，通过债务人提供的联系方式、联系地址或通过通常的方式可以联系到债务人的手段，都无法联系到债务人，且债权人举证证明债务人也没有财产可供执行的，即符合第一种情形的构成要件。在司法实践中，人民法院曾以无法对债务人完成送达，作为符合债务人下落不明的条件。与几十年前不同，由于我国现在与国外交往变得相对容易，移居国外不再作为债务人下落不明的认定条件。第二种情形，“人民法院已经受理债务人破产案件”。在此种情形下，债务人已进入破产程序，意味着债务人或者出现流动性困境或者资不抵债。相对于原《担保法》第17条第3款第2项，本款没有提及中止对债务人的执行。实际上，中止执行是进入破产程序而必然发生的效力，不必特别提及。第三种情形，“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。债务的财产不足以履行全部债务或丧失履行债务的能力，这主要是相对于债务人未进入破产程序有意义。特别是相对于自然人也有意义，因《企业破产法》暂未规定自然人破产，专门规定该款可以弥补破产法的短板。从条文的规定来看，债权人须承担举证义务和证明责任。第四种情形，“保证人书面表示放弃本款规定的权利”。该款明确了先诉抗辩权的任意法性质，即保证人可以放弃此项权利。放弃先诉抗辩权不意味着成立独立保证，保证的从属性和附随性不受影响。当然，银行等金融机构所使用的格式条款受到限制，放弃先诉抗辩权受到法律关于格式条款规定的约束。