【对照适用】

【对照适用】

我国原《担保法》第6条规定:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”与之相比,《民法典》将“行为”改为“合同”,明确为“保证合同”,这是保证合同位于合同编的结果。但是,在实践中,广泛存在各种保函,保证承诺书等单方性的保证意思表示。这种单方承担保证责任的意思表示,应当具有保证的效力。我国原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第22条第1款规定:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”自学理而言,第三人单方出具的承担保证责任的意思表示,属于应受领的单方意思表示,发生相应的法律效力。该《担保法司法解释》将单方的保证表示解释为保证合同,也是一种思路。两者的差异在于是否需要双方当事人意思表示一致的合意,以及受领人的行为能力、意思能力等要求。也就是说,相对于单方意思表示,合同成立的要求更多些,而这可能对被保证人不利。

另外,与原《担保法》相比,本条增加了“发生当事人约定的情形”,这为实践中“见索即付”的保证提供了规范基础,特别是为放弃先诉抗辩权的一般保证提供了规范基础。但是,与放弃先诉抗辩权不同,对于独立保证等新型保证,我国是否承认仍存在疑问。独立保函的适用具有限定性。按照《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条第3款的规定,“当事人主张独立保函适用民法典关于一般保证或连带保证规定的,人民法院不予支持。”在我国国内司法实践中,独立保证的效力仍然与保证的附随性规定存在冲突,效力不被认可。但是,《民法典》关于保证合同概念的“除外”规定,为独立保证、无先诉抗辩权一般保证等提供了概念基础。也就是说,本条可以体现涵盖不同保证类型的包容性。(https://www.daowen.com)

图示