问道!广州律师论文集_法学

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《广州律师业务研究丛书》编印说明

广州市律师协会（以下简称广州律协）成立于1988年，是依照《中华人民共和国律师法》成立的社会团体。广州律协依法实施自律管理，作为行业的自律性组织，规划发展战略，...

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一　保险法律篇

...

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1.诉讼财产保全责任保险初探

文桃丽[1]...

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一、诉讼财产保全责任保险的发展背景及概况

诉讼财产保全制度是我国民事诉讼中为了保障当事人合法权益的一项重要制度。但我国司法实践中普遍存在因为诉讼保全担保的障碍而造成当事人很难启动财产保全程序的困境。在上...

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二、诉讼财产保全责任保险的操作模式及功能

经笔者调查研究发现，保险公司在以保险产品提供诉讼担保服务时，对外所出具的法律文件包括以下两种：...

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（一）保单（保险合同）

诉讼保全申请人一方向保险公司提出投保需求，经保险公司审核通过以后，保险公司会收取保费并签发保单。以平安保险公司为例，保单载明被保险人（诉讼保全申请人）、诉讼保全...

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（二）保函

诉讼保全申请人在获得保单后，并非持保单到受理法院办理诉讼保全手续，其向受理法院出示的是一份由保险公司出具的“保函”。以中国人民财产保险股份有限公司为例，保函名称...

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三、诉讼保全责任保险中包含的法律关系

通过对平安财产保险公司、人保财产保险公司以及其他公司的诉讼保全责任保险的调查和研究，笔者发现，在这种新型的保险产品的经营和运作中包含的法律关系众多。笔者试析如下...

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（一）诉讼保全申请人与被申请人之间的基础法律关系

原告因与被告发生法律纠纷，需要在诉讼中申请对相关的财产予以保全。原告提起诉讼保全，通常诉讼保全的被申请人系对方当事人，即被告，则诉讼保全申请人与被申请人之间的这...

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（二）诉讼保全申请人与被申请人之间的侵权法律关系

如因诉讼保全申请人的保全申请错误给被申请人造成损失的，被申请人有权请求申请人予以赔偿，根据最高人民法院《民事案件案由规定》将该种纠纷归列为第三十类“侵权责任纠纷...

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（三）保险公司与诉讼保全申请人之间的委托担保关系

从保险公司向法院出具“保函”的实践操作来看，保险公司是接受诉讼保全申请人的委托而对外出具“保函”。因此保险公司与诉讼保全申请人之间成立委托担保合同关系，二者之间...

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（四）保险公司与受理法院之间的保证关系

与一般担保不同的是，诉讼保全的保函并非直接出具给受益人。根据我国《民事诉讼法》的规定，财产保全担保是受理财产保全申请的法院责令诉讼保全申请人提供的，因此保险公司...

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（五）保险公司与诉讼保全申请人之间的保险合同关系

北京德恒律师事务所的陈特、邢龙两位律师撰文《诉讼财产保全责任保险基本问题分析和典型案例》，文中称：“保险公司以保险产品作为担保物”。对此，笔者持不同意见。如前所...

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（六）保险公司与诉讼保全被申请人之间的保证法律关系

保险公司与诉讼保全被申请人之间并没有直接签订合同，保险公司也并未直接向诉讼保全被申请人作出意思表示，所以，表面上看，二者并无直接的法律关系。在确定诉讼保全申请...

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四、诉讼财产保全责任保险的优势和意义

笔者认为，诉讼财产保全责任保险作为一种创新的金融产品，有效地将金融服务和民事诉讼结合在一起，对于我国民事诉讼意义重大。首先，诉讼财产保全责任保险保障了诉讼保全...

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五、结语

笔者相信，诉讼财产保全责任保险在未来将会成为诉讼担保的一种常用方式。而对有关该保险产品及其运作仍有许多其他问题值得我们进一步研究和完善。比如：如何实现“保单”与...

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2.关于保险公司对“免责条款”明确说明义务的思辨通则

全朝晖[1]...

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一、保险法实践浮现出来的普遍现象

由于受到保险合同条款的制定程序、合同双方保险专业信息不对称等诸多因素影响，在保险法业务及司法实践中，保险合同免责条款问题常常是争议的焦点。[2]依笔者理解，产生...

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（一）“不产生效力”是保险免责条款的可撤销性问题还是保险免责条款的合同适用及其生效问题？

就上述问题，第一种观点认为，该未经提示和明确说明的条款，由于投保人并不知晓其实质内容，故应当推定其并未与保险人就该条款达成意思表示一致，故属于不生效条款。第二...

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（二）“免除保险人责任的条款”是否包括了隐性的免责条款，就此应如何履行说明义务？

违反免责条款以外的说明义务的效果，保险公司在保险条款的免责条款之外部分是否说明并没有加以规定，而确实又是属于保险公司可以有免责可能性的情况下（即概括性保险的情况...

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二、透视出来的立法规治及其权责分配上的争议

上述第一部分透视出来的客观上的法令立律规治及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程的争议问题[7]，其更多的是聚焦于一个重点问题上，即：立法和司法过程中，明确...

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三、从保险功能及保险法原理还原法律事实的本来面目

...

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（一）从保险免责条款的合同适用及其生效问题而非保险免责条款的可撤销性问题中思考

在此特定语境下，“产生效力”的确切含义并非“具有约束力”，而仅仅是“被订入合同之中”。是否“具有约束力”还需结合保险法第十九条格式条款的内容控制、第三十条不利解...

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（二）《保险法》第十七条的解构

《保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容……”该条文可分解为...

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1.保险人应当向投保人说明

保险人的说明义务根据法律规定而产生，是一种间接的义务，保险人的主要义务是承担保险责任、支付赔偿金或保险金。保险人在实施说明行为时，投保人无法在说明行为上单就“说...

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2.免除保险人责任的条款

在此前2009年《保险法》的修订时，将保险人需要明确说明的条款从原来的“保险人责任免除条款”修改为“免除保险人责任的条款”[17]。因此，写到合同和保险单里面的...

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3.保险人在订立合同时

关于说明义务的实施时间，主要应该在签订涉及保险合同（正式主要条款）之前，应履行完毕此义务。保险合同一旦成立，则一般[20]不需要再履行该项义务。但是除了上述一般...

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4.足以引起投保人注意的提示

足以引起投保人的注意，其行为可以是：使免责条款提示字体大于其周围文字的字体；提示应在保单的显要位置；提示应记载免责条款内容的具体条款，且作出记录；保险条款中的免...

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5.该（保险合同）条款的内容

保险人履行说明义务应说明什么、必须说明什么，这是其最关键之处。一般为明示约定的免责条款和默示的免责条款。直接写免责条款的比较容易识别，但是默示的免责条款就不写“...

《问道!广州律师论文集》简介

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目录

一　保险法律篇

1.诉讼财产保全责任保险初探

一、诉讼财产保全责任保险的发展背景及概况

二、诉讼财产保全责任保险的操作模式及功能

（一）保单（保险合同）

（二）保函

三、诉讼保全责任保险中包含的法律关系

（一）诉讼保全申请人与被申请人之间的基础法律关系

（二）诉讼保全申请人与被申请人之间的侵权法律关系

（三）保险公司与诉讼保全申请人之间的委托担保关系

（四）保险公司与受理法院之间的保证关系

（五）保险公司与诉讼保全申请人之间的保险合同关系

（六）保险公司与诉讼保全被申请人之间的保证法律关系

四、诉讼财产保全责任保险的优势和意义

五、结语

2.关于保险公司对“免责条款”明确说明义务的思辨通则

一、保险法实践浮现出来的普遍现象

（一）“不产生效力”是保险免责条款的可撤销性问题还是保险免责条款的合同适用及其生效问题？

（二）“免除保险人责任的条款”是否包括了隐性的免责条款，就此应如何履行说明义务？

二、透视出来的立法规治及其权责分配上的争议

三、从保险功能及保险法原理还原法律事实的本来面目

（一）从保险免责条款的合同适用及其生效问题而非保险免责条款的可撤销性问题中思考

（二）《保险法》第十七条的解构

1.保险人应当向投保人说明

2.免除保险人责任的条款

3.保险人在订立合同时

4.足以引起投保人注意的提示

5.该（保险合同）条款的内容

《问道!广州律师论文集》简介

《广州律师业务研究丛书》编印说明

目录

一 保险法律篇

1.诉讼财产保全责任保险初探

一、诉讼财产保全责任保险的发展背景及概况

二、诉讼财产保全责任保险的操作模式及功能

（一）保单（保险合同）

（二）保函

三、诉讼保全责任保险中包含的法律关系

（一）诉讼保全申请人与被申请人之间的基础法律关系

（二）诉讼保全申请人与被申请人之间的侵权法律关系

（三）保险公司与诉讼保全申请人之间的委托担保关系

（四）保险公司与受理法院之间的保证关系

（五）保险公司与诉讼保全申请人之间的保险合同关系

（六）保险公司与诉讼保全被申请人之间的保证法律关系

四、诉讼财产保全责任保险的优势和意义

五、结语

2.关于保险公司对“免责条款”明确说明义务的思辨通则

一、保险法实践浮现出来的普遍现象

（一）“不产生效力”是保险免责条款的可撤销性问题还是保险免责条款的合同适用及其生效问题？

（二）“免除保险人责任的条款”是否包括了隐性的免责条款，就此应如何履行说明义务？

二、透视出来的立法规治及其权责分配上的争议

三、从保险功能及保险法原理还原法律事实的本来面目

（一）从保险免责条款的合同适用及其生效问题而非保险免责条款的可撤销性问题中思考

（二）《保险法》第十七条的解构

1.保险人应当向投保人说明

2.免除保险人责任的条款

3.保险人在订立合同时

4.足以引起投保人注意的提示

5.该（保险合同）条款的内容

一　保险法律篇