名为“合作”实为“借贷”

前述《合作经营合同》的实质是合作还是借贷？司法实践中，法院一般根据出资方有无参与共同经营和承担经营风险来判断到底是否属于真正合作经营。笔者亦认为，合作经营的本质是双方共同按照合同约定投入资金、技术或设备以及劳务，并依合同的约定共同经营、共担风险、共负盈亏。因此，在本文谈及的该类《合作经营合同》中，一方企业只负责投资，不参与经营，不承担风险，或者即使约定了双方共同经营，但不论合作项目赢利或者亏损，出资企业均按期收回本金及固定回报，这种形式的合作经营更符合借款合同的法律特征，即出资企业（出借人）出借资金并收回本息，合作方（借款人）无论盈亏都需要还本付息。从本质上讲，这种合作经营方式名为“合作”实为“借贷”，是一种变相的企业间相互借贷的行为。

对于如何判断是否参与合作项目的共同经营、承担经营风险，笔者认为既要关注《合作经营合同》条款的约定，也要关注合同的实际履行。现在规避法律的当事人明显增多，为获取各自的约定利益，往往在所谓的《合作经营合同》中写有共同经营的约定，但双方都没有履行的意思。因此，对合同中共同经营的规定应从当事人的内在意思表示是否真实来审查判断，而不能被表面现象所迷惑。(https://www.daowen.com)