交易不获批准的风险

如果审查机构经审查后决定不予批准拟进行的并购项目，将有可能对买方企业产生重大不利影响。在此情形下，企业不仅将丧失宝贵的商业机会，前期投入的大量的时间及人力、物力成本亦无法收回。至目前为止，欧盟的审查机关尚未就中国企业申报的反垄断审查案件作出过不予批准的决定。但是，未能及时获得欧盟反垄断审查机关的批准已使某些并购项目的实施受到了一定程度的影响。2006年，中集集团收购荷兰博格公司一案是中国企业首个受到欧盟反垄断审查的海外并购项目。经过第一阶段审查后，审查机关担心此项并购实施后有可能使中集集团在标准罐式集装箱市场上形成“准垄断”地位，宣布对交易进行进一步审查。在进入第二阶段审查后，审查机关对该项交易发表《异议声明》（Statement of Objection），对该交易明确表示异议。为避免审查机关作出不予批准决定的不利结果，中集集团在第二阶段的审查期限届满前主动作出放弃该交易的声明，撤回审查申请。此后，中集集团与博格公司重新调整了交易结构，在博格公司剥离其标准集装箱资产和业务后，再由中集集团按新的交易架构对其实施并购，最终于2007年通过了反垄断审查，完成了并购交易。受欧盟反垄断审查的影响，此项交易的完成时间大大超过各方的预期，并且未能实现收购博格公司标准集装箱资产和业务的目标。[3]如果当初中集集团在并购谈判阶段对交易可能产生的竞争问题进行更全面的考虑，并对欧盟反垄断审查机关可能提出的担忧和异议作更充分的准备和预案，或许可以避免不得不撤回申请的被动局面，节约交易的时间和并购成本，并有可能获得更好的并购成果。

另一方面，在审查机关否决并购交易的情形下，买方企业还有可能需要根据并购协议、合同对卖方承担补偿责任、甚至违约责任。为规避、减轻审查机构不批准交易可能导致的风险、损失，卖方通常会在并购协议中约定，买方在此情形下向其支付一笔“分手费”（termination fee）作为补偿。一般情况下，分手费为交易价款的5％～10％。近年来，随着并购市场的火爆，对于某些抢手的目标企业，卖方在交易中约定的分收费的比例也不断走高。在2006年Monsanto并购Delta and Pline Land的交易中，买卖双方约定的分手费高达6亿美元，为交易价款的39.8％。在某些交易中，除分手费外，卖方还会向买方收取“等待费”（ticking fee），约定如无法在特定的日期前完成审查，则在等待期内卖方可按交易价款向买方按日收取一定的利息。除上述的补偿责任外，卖方还会在并购协议中要求买方对“尽最大努力”获得审查机关的批准作出一系列的承诺，如剥离某些业务、资产等，如买方不履行承诺，则有可能导致违约责任。[4]上述保护卖方利益的条款在客观上进一步加大了并购交易被审查机关否决时，买方需承担的风险和责任，买方应在并购交易谈判的过程中对此给予充分重视和全面考虑，在促成交易的同时，要求合理的分配各方的风险和责任，尤其要明确卖方在反垄断审查方面应承担的义务、保证和责任。(https://www.daowen.com)