仲裁协议的适用法律之争：是包含实体法，抑或只是仲裁程序法？

以下案例提出了仲裁协议适用法的问题：广州某基层法院，针对一宗房屋买卖合同案被吿方提出的应提交仲裁之司法管辖权异议案裁定：该合同中“因本合同引起的争议，均由××仲裁机构仲裁解决”是格式条款，故该仲裁条款无效，该院对案件有管辖权。

这一裁定可真是一石激起千层浪，以上仲裁条款是《仲裁法》实施后，国务院办公厅国办发〔1996〕22号文推荐使用的条款。该条款虽然简单，但却包含了《仲裁法》第十六条规定的仲裁协议的三个要件：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。全国235家仲裁机构，包括中国国际经济贸易仲裁委员会，都是用这条款作为推荐的仲裁条款。这个司法判例成立，意味着从根本上否定仲裁。所以，被否定的××仲裁机构紧张万分，高度重视，火速召集包括国务院法制办领导在内的各路专家讨论，结果自然认为法院此裁定错误，理由是：并非格式条款都无效，只有《合同法》第四十条、第五十二条、第五十三条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利，以及造成对方人身伤害的免责条款，故意或过失造成他人重大财产损失的免责条款等才能确认格式条款无效，而仲裁条款是争议解决条款，不属于以上无效情形，故不能以格式条款为由确认无效。

就个案而言，上述观念固然正确。但本案也引出了一个重大的理论问题：仲裁协议应当适用仲裁程序法的问题，即不应当把《民法通则》或《合同法》等实体法适用于仲裁协议，进而判断其效力，而应当用仲裁法以及散见于各种法律中的仲裁程序法来判断仲裁协议的效力。(https://www.daowen.com)

法律适用，一般是在涉外法律关系中才存在这个问题，仲裁条款也存在适用法律的问题。《涉外民事法律关系适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”在这里，当事人协议选择适用仲裁协议的法律就是仲裁协议准据法，而当事人没有选择的，则应依国际私法规则确定的仲裁协议适用法。仲裁协议的适用法，仲裁理论界一般认为应是仲裁程序适用法，而非实体法。笔者认为，其理由有：（一）仲裁协议不是一般的民事合同，它是关于争议解决程序的合同，而程序方面的法律规定都是公法，是强行法；（二）《合同法》第五十七条规定的“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，该规定已排除了仲裁协议等争议解决条款适用《合同法》；（三）一般依《合同法》认定合同效力时，通常适用《合同法》第五十二条第四款的“合同内容违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第十四条对强制性规范限缩解释为“效力性强制性规范”，而判断什么是效力性强制性规范，又必经考虑是否为特定交易关系背景下主体的关系以及交易主体利益与社会公共利益是否相违背。总之，只要不影响公共利益，合同效力采用尽量使其有效的原则确定。但对于约定程序性内容的仲裁条款，并不考虑以上原则的适用，只要是不具备《仲裁法》第十六条规定的“（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”内容的就无效，还有第十八条规定当事人约定两个以上仲裁机构的仲裁协议无效，既约定诉讼、又约定仲裁的也无效。在国际上，这种选择性仲裁条款一般是有效的，因为选择几个仲裁机构中的任一仲裁机构都符合当事人的真实意思，最高人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》（法函〔1996〕176号）认为这种条款是有效的，但后来最高法院关于仲裁法的司法解释中又认为无效，笔者认为这是因为《仲裁法》的规定是强行性的程序性规定，最高法院司法解释无权改变。因此，笔者认为，以上所述的案件表明，仲裁条款的适用法律，不应适用《合同法》中合同效力的实体规定，而应适用《仲裁法》的规定来确定仲裁协议的效力。