确定仲裁协议效力的方法论

首先，是否具备生效的前提条件。《仲裁法》第十六条规定，“仲裁协议应当具有以下内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”以上内容是判断仲裁协议是否有效的前提条件，是仲裁协议有效的必要条款，也即是说，具备以上内容未必有效，但缺少以上内容则无效。实践中，如果能够根据当事人的意思表示推断出以上内容的，也视为具备以上内容，最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释（以下简称《仲裁法解释》）第三条规定：“仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。”第四条规定：“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”第六条中规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地也仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。”即体现了以上推定原则。最高人民法院在逸盛石化申请确认仲裁协议效力案中，采取按照有利于实现当事人仲裁意愿和目的之解释方法，推断出当事人选定的仲裁机构是贸仲委。涉案仲裁条款约定为：The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre（CIETAC），Beijing，P.R.China and shall be settled according to the UNCITRAL Aribitration Rule as at present inforce.某中级人民法院和高级法院均认为本案仲裁协议中没有选定仲裁委员会，仅约定该仲裁案进行的地点在贸仲委，并选择使用联合国贸法会仲裁规则，因此认定仲裁协议无效。最高人民法院认为，当事人在仲裁条款中虽然使用了“take place at”表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名不准确，但从英文简称CIETAC，可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的贸仲委。因此，本案的仲裁条款并不违反《仲裁法》的规定，应为有效。

其次，是否违反法律的强制性规定。仲裁法是程序法，法理上，程序法的规定都是强制性规范。《仲裁法》第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”这里直接指明什么情形是无效的，符合以上规定情形的仲裁协议无疑是无效的。而最高人民法院在朝来新生公司与所望之信公司要求承认与执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案中引用《民事诉讼法》第二百七十一条规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”这一表面非强制条款确认没有涉外因素的案件约定由国外仲裁机构仲裁的仲裁条款无效，也说明《民事诉讼法》中有关仲裁程序的规定，有强制法的特点。(https://www.daowen.com)

当然，从国际上看，因为强调实现当事人仲裁意愿，所以对类似《仲裁法司法解释》第五条的规定：“仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效”，普通法系国家认为是有效的。因为当事人向两个以上仲裁机构任何一个申请仲裁，都符合当事人的意愿，而仲裁程序开始后，其他机构的选定已没有意义，这应当是符合当事人的意思表示。同理，《仲裁法解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方面向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定的期间内提出异议的除外”，本条前一部分仍然值得商榷。按照《纽约公约》和《仲裁法》确定的仲裁排除司法管辖权的原则，法院在立案时，发现有仲裁条款，不管是否有效，不应主动进行效力裁定，应令当事人提交仲裁，当当事人一方提出仲裁协议效力异议时，才进行审查。这样，才能使当事人放弃仲裁管辖权异议和再次协议仲裁的权利得以实现。这些观点是否可以采用，有待《仲裁法》的修改。