FRAND原则

专利池运营中的一个规制原则是非歧视性原则，即“FRAND”（公平、合理、非歧视，或称RAND）原则。该原则要求专利池不得无故拒绝许可，专利池的许可费用必须合理，同时对不同的被许可人不得以不同条件进行许可，该原则在很大程度上规制了上述专利池利用其市场支配地位而实施的如过高专利许可费率、价格歧视等行为。同时，使用FRAND原则的专利都是某项标准化技术中的必要专利（standards-essential patents/SEPs），因为FRAND可以保证有需要的被许可人使用该标准必要专利时不会受到阻碍。[28]

但明确地界定FRAND原则绝非易事，如如何判断何为合理的许可费率、非歧视的原则涵盖范围有多大等。确定专利许可费率依个案而言会大有不同，其取决于该专利的价值、专利的数量、该行业的利润率和制造成本以及整个市场的状况，但FRAND要解决的是界定“合理”的标准。目前比较流行的观点是“合理”的许可费率应该是在该专利成为标准化技术之前，由专利权人和被许可人在独立而公平的条件下进行协商（in an arm's length negotiation）而确定。[29]还有另一种观点是要全面考量该标准化技术或产品的价值而决定许可费率。[30]美国法院也有相关案例，列举了15个在“假定协商”中考虑的因素以评估确定专利侵权损害赔偿案件中“合理的专利费率”。[31]

而对于合理专利费率的审查，FRAND原则是专利费率一直以来的传统原则，近年来美国执法机构的态度有所转变。在2007年之前，美国认为“专利池收取的专利费应该仅占生产成本足够小的比例，否则就可能在下游市场带来反竞争的影响”。[32]实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5％。[33]但在2007年发布的《推动创新和竞争》中，美国的执法机构一般不会评估专利池设定的专利费率的合理性，对于专利池的审查更多地集中在专利池的成立及其结构——包括池中成员的协议期限，是否使专利池成员在相关市场有能力提高价格或限制产出。[34]对于费率高低的问题，其观点转变为即使“专利费率为下游产品价格构成的重要部分，也并不必然引起限制竞争的担忧，必须要有其他合谋的证据提交给执法机构，才会进行进一步的调查”。[35](https://www.daowen.com)

而对于非歧视性这一点，传统的观点是专利池在对外许可时不得以专利权为手段阻碍新进入者，不得对不同的被许可人收取不同的许可费率、不得私设限制特定被许可人使用某项专利的规定等。但在《推动创新和竞争》中，美国执法机构认为，“不能因对不同的被许可人（如池内成员和池外被许可人）收取不同的专利费率就推定该行为是限制竞争的，反竞争效果是需要根据个案情况考量……”[36]在U.S.Philips v.ITC案中，法院认为：“拥有必要专利和非必要专利的专利权人完全有理由就其必要专利要求市场能够接受的任何专利费，而将非必要专利免费许可。”[37]因此，非歧视原则应当被狭义地理解为仅对潜在的下游竞争者进行歧视性许可才予以禁止，而不是广义的价格不一致就禁止，否则RAND承诺就会变成以绝对一致的条款向所有潜在被许可人许可的僵化条款。[38]由此看来，对于专利池的定价问题，偏离了之前被广泛接受的FRAND原则。