仲裁协议效力异议制度设计的缺陷

当仲裁程序刚刚启动，一方当事人认为对方无权将纠纷提交仲裁机构仲裁，于是要求法院或仲裁机构确认，这就是仲裁管辖权异议。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第四条规定：“没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”因此，一个民商事争议是否应当提交仲裁处理，首先应看双方有无仲裁协议以及仲裁协议是否有效，《仲裁法》第二十条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁决。”这就是仲裁管辖权异议的规定，但该条并未就没有仲裁协议时当事人提出仲裁应如何异议进行规定，它似乎表明对仲裁协议效力的审查就是仲裁管辖权异议。这种立法设计自有其道理，因为仲裁协议是民商事仲裁发生的唯一依据。尽管如此，仲裁协议效力异议还是无法取代仲裁管辖权异议的概念，没有仲裁协议，就没有仲裁；有仲裁协议，未必就有仲裁，还必须看该协议是否有效。按照《纽约公约》第二条第三项规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”据此规定，协议无效，视同没有协议。如此看来，有无仲裁协议的确定，比之仲裁协议效力的确定更为重要，但仲裁法偏偏漏了此节。或许有人会说，“仲裁协议之有无，一目了然，不劳法院审查。”事实是否如此，以下的案例可以说明。该案说明，非仲裁协议主体提出仲裁时，仲裁权异议审查是缺失的。

这是笔者亲历的一个仲裁案件，案件的申请人林某，被申请人为广州某能源公司，林某称其为福建某建筑工程公司的代理人、实际施工人，其以自己的名义提起仲裁要求广州某能源公司支付工程款，仲裁依据是福建某建筑公司与广州某能源公司签订的合同中的仲裁条款，“因本合同引起的一切争议，均提交广州仲裁委员会仲裁”。广州某能源公司以其与林某没有仲裁协议为由，请求法院裁定本案广州仲裁委员会没有权力仲裁。立案时，广州市中级人民法院就以“只有对仲裁协议效力异议”的案件才能受理，而仲裁管辖权异议案件没有受理依据。广州某能源公司遂将请求事项改为“请求确认我公司与福建某建筑公司的合同中的仲裁条款对我公司和林某没有效力”。勉强过立案关。经审查，裁定结果是广州某公司与福建某公司的合同中的仲裁条款有效，驳回异议申请。因为对广州公司、福建公司而言该协议确实是有效的。至于林某是否主体适格，是否有权提起仲裁，这属于实体审理问题，法院不作裁处。裁定后，仲裁庭即进行审理，后又作出决定，认为林某和广州某能源公司之间没有仲裁协议，仲裁庭对本案没有管辖权，林某可以根据最高人民法院《关于审理建筑工程承包合同案件适用法律若干问题的意见》，以实际施工人员身份提起诉讼，驳回林某的仲裁申请。

本案中，仲裁庭自裁没有管辖权的决定无疑是正确的，如果仲裁庭作出实体裁决，嗣后将很可能被法院以没有仲裁协议为由撤销。但也不能说法院的裁定是错误的，问题应该出在《仲裁法》的立法设计上，即仲裁管辖权的概念外延大于仲裁协议效力异议的概念外延，用一个小概念去规定大概念范围内的事情，必然会出现这样的问题。立法要求严谨，穷尽一切可能情况，断不能因“一目了然”而想当然。特别在我国，省会市和设区的市都可以设立仲裁委员会，至今已有235个仲裁委员会，各仲裁机构互相争夺管辖权时有发生，严重损害中国仲裁的国际形象和公信力，其中2012年至2015年中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲委”）的分会独立之争尤为典型。笔者办理的一个仲裁案件也不幸赶上此争。

贸仲委是1956年由国务院批准设立的仲裁机构，贸仲委原华南分会是应广东省和深圳特区请求于1988年经国务院批准由中国贸促会决定设立的分会。2012年5月，原华南分会自行宣称为独立的仲裁机构，并改名为华南贸仲委，拒绝接受贸仲委的统一业务管理。2014年12月31日，贸仲委华南分会根据国务院的批复重组。在此之前，香港PS公司诉广州一畜牧公司一案在华南分会立案，广州公司遂向深圳中级人民法院主张应由华南贸仲委仲裁，而不应向贸仲委华南分会申请仲裁。这无疑是仲裁管辖权问题，但根据《仲裁法》第二十条，不属于仲裁协议效力问题，法院就没有受理依据了。但法院不理，这纠纷如何解决？这也是立法中没有明确规定仲裁管辖权导致的。前引之《纽约公约》第二条第三项提及的仲裁协议经法院认定“不能实行”即无仲裁管辖权之规定，仲裁机构选择不明确实是其情形之一。在本例中，当事人选择本来明确，但因出现了“克里米亚”式的独立风波，才导致选择不明确。(https://www.daowen.com)

法律实践之纷繁复杂，往往导致立法滞后，在笔者作为仲裁员裁决的一个案件中，出现多个合同，如何确定仲裁管辖权，请看这个案例。甲女士买有一价值400万元的房屋，付款使用银行按揭方式，至案件发生时，还有218万元未付。乙男士自称专门办理银行贷款业务代理，向甲建议可换个银行，可以套出贷款来使用，办成后其只按银行贷款额收一定手续费。甲同意，乙遂提供218万元以提前还款，使抵押权消灭。甲与乙签订了一份房屋买卖合同，约定218万元价格买卖该房屋，并办理了委托乙指定的人代理办理过户手续的公证，双方讲好，此合同的交易并非真交易，而是因乙方为甲方垫付218万元，为保障乙方的利益而签订的，如果该套房屋扺押到更多的钱，则从贷款中还回乙方垫付的款及费用后，剩余的贷款归甲方使用，当然贷款由甲方还，房屋仍然归甲所有。之后乙让代理人将房屋过户后，抵押给银行，获得高额贷款，但并没有在扣除乙代垫款和费用后，将剩余的贷款给甲使用。甲发现后，根据过户时网签的合同中的仲裁协议提出仲裁，要求撤销甲和乙的合同。仲裁庭经审理，三个仲裁员心证一致：甲被乙骗了。此案应由法院受理后中止审理，移送公安机关侦查，恰好甲乙签订的合同没有仲裁协议，而网签的合同有仲裁条款，但其只是履行甲乙方签订的合同的一个步骤，不是甲乙的真实意思表示，是事实行为，不是法律行为。而且，本案甲的仲裁请求是撤销甲乙的合同，本案因甲乙合同而引起，并非由网签合同引起，甲乙方合同没有仲裁协议，故仲裁庭自裁本案仲裁没有管辖权。

以上案例说明，仲裁管辖权纠纷的类型有多样性，《仲裁法》第二十条规定的仲裁协议效力异议审查不能解决全部仲裁管辖权异议。在《仲裁法》第五十八条规定了仲裁撤销的情形，其中包括没有仲裁协议可以撤销裁决，但是这已经不是仲裁管辖异议权了，即使法院以没有仲裁协议撤销了裁决，但仲裁程序已经进行，被提出仲裁的另一方已经遭受了损失。《仲裁法》已经实施了二十年，相关规定已经跟不上仲裁实践，不完善的条文应该修改了。