《侵权责任法》第五十七条与第五十八条两条文所规定的相应医疗水平与医疗规范之间的关系
经过上面的历史与逻辑的分析研究,笔者认为可以对与医疗过失认定标准相关的两个概念之间的关系进行这样的理解:医疗过失的认定标准与民法其他过失的认定并无本质性区别,其认定标准的根本客观要素是注意义务的违背。
然而,医疗过失的认定确实与其他类型的民事过失相比有其特殊性。这种特殊性是基于医学与医疗活动的特殊性,以及二者之间的互动的、但绝非同一的关系。医学是学术研究的科学活动,而医疗是于社会历史地理经济文化发展密切关联的社会实践活动,医学研究活动为医疗活动提供理论与技术支持。医学作为科学,可以是日新月异,可以非常开放的、客观的、自然科学的研究方法与态度,而医疗这一社会实践却必然有一定社会广泛确立从而产生的滞后性与规范性。一方面,医疗活动是以人的生命与健康为工作对象,不可能像自然科学一样可对工作对象进行任意的、可重复的试错性的试验,而以有效性与安全性得到确立的医疗技术为基本的规范,是医疗实践对其工作对象的最佳保障方式。另外一方面,这一被广泛认同与确认的常规或规范的做法不能停止不前,否则医疗规范的条条框框将如中世纪时代的宗教教条一样,阻碍医学科学的发展。医疗对于医学来说本来是在实践中提高的促进动力,如果不是这样,医学与医疗终将枯竭。
正是基于以上的医学与医疗之间的逻辑关系和历史经验,《侵权责任法》第五十七条的“相应医疗水平”为医疗过失认定的基本标准,也是普遍性标准;这使得即使是符合诊疗常规的医疗行为,仍需要进行“相应医疗水平”的审查,从逻辑上否定了“符合诊疗常规规范”成为免责的逻辑上的必然性。“符合诊疗常规或规范”并未能因此充分表明医者已当然地履行了高度谨慎、注意的专家注意义务,只是表明该医疗行为达到了合法性与正当性的必要条件之一。医者按照符合患者当时实际情况的最佳判断原则做出诊疗,才是相应医疗水平理论的根本目的,正如前文所述日本法历史上的“防止危险发生的最大注意义务”的宗旨。
而《侵权责任法》第五十八条第一项的规定,将违背诊疗规范的医疗行为推定为过错。推定二字表明,过错并非达到事实与法律完全相符合的当然确立,而只是法律上的拟制规定,如果有其他的理由证明有其他的可能性的,这样的推定完全可以是另外一回事的。
比如说,如医务人员能够证明其采取的实际临床措施,尽管与普遍认可的做法,也即所谓医疗常规并不一致,但其已经为新近的医学实践所认可,原有的医疗常规应该被扬弃、超越[8],而且医者在此过程中已尽到足够的谨慎注意义务,那么,这样的少数意见、少数做法也同意是可以被尊重的,上述的推定过错当然将得以改变。如此“可尊重的少数”原则,即为医疗常规规范提供了例外的实践可能性。而这种可能性的法理基础在于对医疗常规与规范的违反,并不当然被认定为医疗过失,而只是推定过错,从而法律推定有另外的可能。
[1]邓华明,广东厚载律师事务所。(https://www.daowen.com)
[2]参见梁慧星教授主持的《中国民法典.侵权行为法编草案建议稿》第四十四条,王利明教授主持的《民法典.侵权行为法编草案建议稿》第一百八十三条,杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》第一百三十二条。
[3]杨立新:“医疗损害责任概念研究”,载《政治与法律》2009年第3期。
[4]杨立新:“《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足”,载《中国人民大学学报》2010年第4期。
[5]最高人民法院侵权责任法研究小组编著:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》,人民法院出版社2016年版,第408页。
[6]参见夏芸:《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》第二章“医疗过失判断”之第二节“医疗过失的判断标准——医疗水平论”,法律出版社2007年版。
[7]引自:上海市高级人民法院《医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》(沪高发民一[2005]17号文件)。
[8]朱冬:“论诊疗规范在医疗过失认定中的作用”,载《中国卫生法制》2011年7月第19卷第4期。