司法实务中认定外商隐名投资协议效力的主要法律障碍

目前，直接用于规范隐名投资协议效力的法律条文仅有《规定》的第十五条第一款和《公司法解释（三）》的第二十四条第一款。但这两个法律条文对于确认协议有效的表述并不完全相同。由于我国的外资立法模式采用的是“复合双轨制”，即根据企业投资主体国籍状况的不同，制定内外有别的两套法律制度，对企业所参与的民事法律关系进行调整。因此，《规定》仅用于审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件。而当外商隐名投资于内资企业时能否直接适用《规定》或《公司法解释（三）》的法律条文对隐名投资协议的效力作出认定，则尚无明确的司法指导意见，由此也造成了司法实务界在认定外商隐名投资协议效力问题上的混乱。

如果单纯以《规定》第十五条第一款的标准来判定外商隐名投资协议的效力，则只要该协议“不具有法律、行政法规规定的无效情形的”即为有效。目前我国有关外资准入政策的规定主要见于国务院在2002年2月11日颁布的《指导外商投资方向规定》以及与之相配套的《外商投资产业指导目录》《中西部地区外商投资优势产业目录》。但《外商投资产业指导目录》的发布部门是国家发展和改革委员会及商务部，并非国务院。根据《立法法》第八十条的规定，《外商投资产业指导目录》属于部门规章。结合上述《规定》第十五条第一款的内容，其所禁止违反的仅仅是法律和行政法规，并不包括部门规章，如果法院以隐名投资协议违反部门规章——《外商投资产业指导目录》为由从而否定其法律效力则明显缺乏法律依据。(https://www.daowen.com)

再来看《公司法解释（三）》第二十四条第一款的内容，“如无《合同法》第五十二条规定的情形”则隐名投资协议有效。但在司法实践中对于如何理解《合同法》第五十二条第5项“法律、行政法规的强制性规定”认识不一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条将“强制性规定”的效力位阶限定在法律、行政法规之上。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确“强制性规定”是指效力性强制性规定。在最高人民法院2009年印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条和第十六条中提及“效力性强制规定”和“管理性强制规定”，但至今为止对于哪些法律、行政法规属于“效力性强制规定”，哪些又属于“管理性强制规定”仍然没有一个明确的界定。