以签订房屋买卖合同作借款担保的合同效力现状及发展

所谓“以签订房屋买卖合同作借款担保的合同”是指房屋所有权人（债务人）向债权人借钱时，同时或在还清欠款前签订房屋买卖合同，当借款人不能按时归还时，房屋买卖房合同生效并将房屋转让给债权人，所借款项作为支付房价款。如果我们将该房屋买卖合同视为担保合同的话，该行为与担保法所禁止的“流质抵押”相同。此类合同的效力如何，现有不同的看法，“债务人以所负担的债务额作为某项不动产的出售价，与债权人签订一个不动产买卖合同……这实际上是一个规避法律关于流质契约禁止性规定的行为，应属无效。”“如果在债务清偿期满前，约定不依法律规定的方式处分质权，例如，约定债务人不履行债务时，应以一定的价格将质物卖于质权人，这虽是非严格意义上的流质，但也应归于无效。”广州中院也倾向于认为合同无效。但笔者认为：根据形势的发展、商事行为的出现和1999年《中华人民共和国合同法》设立的“合同可变更或可撤销”制度加以综合考虑，对此类情况不能一概认为无效，而应尊重禁止流质的立法原意，平等保护商事主体的权利，具体分析确认其合同效力。正如有学者对此类合同被认定为违反“流质性禁止”规定提出质疑，并表达了倾向性意见：“仅以可能存在胁迫、乘人之危或重大误解情况的理由，而不顾当事人双方自愿的真实意思表示就直接认定流质抵押合同无效，是否违反了合同当事人意思自治的原则？且即使存在胁迫、承人之危或重大误解的情形，当事人也可以通过《合同法》规定的合同变更权和撤销权予以解决，并非束手无策”。

关于流质契约禁止的规定，各国的民法态度并不相同，大体上有三种模式。第一，禁止主义。以大陆法系一些国家和地区为主，如法国、瑞士、日本、我国的台湾地区等，明确对流质契约采用禁止的态度；第二，放任主义。大陆法系中的德国、蒙古国、越南等，没有关于流质契约禁止之规定；第三，允许主义。主要是英美法系的国家，如美国等，明确允许流质契约。并非有些学者认为的“为了避免上述情形的发生，各国均立法禁止约定流押条款”，“各国均立法禁止流质条款存在。该项禁止旨在公平原则的贯彻”。

我国关于“流质契约禁止”的规定有《担保法》第四十条和第六十六条；《中华人民共和国物权法》第一百八十六条和第二百一十一条。

我国立法之所以禁止“流质抵押”，是因为：

第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，同时也为了体现民法的公平、等价有偿原则。(https://www.daowen.com)

第二，债权人基于其有利地位，可以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约。基于此，立法者认为与其事后申请撤销，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。

第三，防止国有资产的流失。“如果允许流质契约也就意味着，一些人可以利用这种手段逃避国有资产管理部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。”

《担保法司法解释》第五十七条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用《合同法》第七十四条、第七十五条的有关规定。”由此可见，法律并没有完全禁止“以物抵债”，关键在于能否排除上述“显失公平或乘人之危”的两种影响合同效力的情况。至于是否起到防止国有资产流失的作用，本人认为不应在考虑之列，如果要侵吞国有资产，双方当事人完全可以在债务履行期限届满后达成协议，这样就可以将违法行为披上合法的外衣，但对此类问题有相应的法律（包括刑法）予以调整，故此处不予论述。

基于上述情况，我们不难看到“以房抵债”不可能全部都是“显失公平”和“乘人之危”，也有出于商业交易目的，在你情我愿、公平合理情况下的“以房抵债”。同时，即使出现“显失公平”和“乘人之危”的情况，债务人也有救济途径。