医疗过失认定标准中相应医疗水平与诊疗规范的关系

邓华明[1]

多年以来，社会各界大多是将诊疗规范当作是医疗行为的基本准则，而将医疗过失与违反诊疗规范当作是一个简单的逻辑等同关系：符合诊疗规范的医疗行为无过错，医疗过失就是违反了诊疗规范。违反了医疗常规与规范是过失的可能的客观表现之一，而违反诊疗常规、规范的主观状态也不一定是存在过失或过错。这本来是主客观的相互结合与印证，却被误解而变味为主客观的混同。

而且，这种误解在几个专家学者早年的民法典侵权行为法草案建议稿里面也同样出现。[2]长期以来，我国的医患争议纠纷就有医疗事故、医疗过错、医疗侵权、医疗损害责任等概念术语。这些概念的不统一，必然引发在理论上、实践上的混乱[3]。

自2010年《侵权责任法》颁布实施以来，医疗损害责任作为《侵权责任法》的第七章虽然仅11条，但这11个条文已从概念，以及归责原则、认定标准、责任类型、特例等多方面问题，都进行了原则性规定。除医疗损害鉴定之外，这些从法理水平上具有民法典高度的规定，使得多年来法律实务界、医疗界，以及法学家、立法者和社会普通公众之间大多数多方、多头、多元的争论和博弈，在争论方向上尘埃落定。(https://www.daowen.com)

杨立新先生在《侵权责任法》刚刚颁布之时，即这样肯定该部法律“科学地规定了医疗过失的认定标准”，并指出《侵权责任法》第五十七条规定的“当时的医疗水平”是为认定医疗技术过失的标准，这种对日本法的借鉴是完全正确的。[4]《侵权责任法》第五十八条接着规定了违反诊疗规范为“推定过错”。

当时的医疗水平与诊疗规范的关系如何？上面的法典寥寥数语规定的原则是需要诠释与理解的。正如前文所述，我国《侵权责任法》中医疗水平作为医疗过失认定的基本标准是借鉴日本法的历史经验，这个医疗水平理论在日本法里面有一个历史的发展过程。而医疗过失作为民事法里面的过失这一大范畴之其中之一种类型，注意义务的违背也应该是医疗过失的本质特征。因而，医疗过失的认定标准之未尽与当时医疗水平相应的诊疗义务，与医者注意义务的违背，应该是逻辑上的等价关系，而基于此逻辑等价关系，当时的医疗水平与诊疗规范之间就因而可能产生逻辑上的张力与纠缠。

本文试图从逻辑分析与历史回顾相结合的方法，去探讨诊疗规范与相应医疗水平在医疗过失认定标准的关系。