关于保密与竞业限制的制度设计不具有威慑力,恶意挖人现象层出不穷,不利于鼓励生产和技术创新
《劳动合同法》第二十三条规定了保密及竞业限制制度,其立法本意是为了保护用人单位的技术创新成果,但是由于制度设计不完善,上述规定在实践中效果极为有限,主要体现在以下几个方面。
第一,违反竞业限制的违约金制度设计不完善。由于法律没有明确规定违约金的额度和比例,司法实践中裁判机关往往根据竞业限制补偿费(一般为员工在职期间的工资标准的30%~60%)来判决支付违约金的多少,一般最多支持数倍的竞业限制补偿费,也就是区区几万元,很难支持高额的违约金,而且这些违约金必然也是由挖人的公司支付而不是由员工来支付。而劳动者一旦违反竞业限制义务,给企业造成的损失却是非常巨大的,动辄以百万千万元计,甚至可能直接导致企业丧失核心竞争力。因此,以工资标准的数倍作为支付违约金的标准,劳动者违法成本过低,根本起不到竞业限制的作用,非常不利于保护企业的技术创新成果。
第二,缺乏“就业禁令”等诉讼保全措施。对于劳动者已经违反竞业限制义务的,缺乏类似于“就业禁令”等的诉讼保全措施。即使劳动者明显违反竞业限制约定,也还是一边在打竞业限制诉讼,一边依然在违法为竞争对手工作,客观上根本无法保护企业的技术创新成果。等到案件经过仲裁和诉讼程序之后,竞业限制的期限也早已经过去,企业即使打赢官司也没有任何实质意义,因为企业诉讼的目的是为了阻止员工为竞争对手工作,而不是获得少得可怜的补偿。竞争对手通过代替跳槽员工赔偿少量的违约金就堂而皇之获得了技术创新的核心成果,实质相当于变相鼓励劳动者违法。而国外大都有“就业禁令”的制度,即法院有权在作出终审判决前要求员工暂停为竞争对手工作,否则予以处罚,较好保护了被侵权企业的利益。虽然我国新修订的《民事诉讼法》规定了“行为保全”的制度,但是尚未看到实践中有在竞业限制案件中进行适用的先例,如果没有进一步的细化规定,该制度缺乏可操作性。
第三,缺乏关于“脱密期”的制度设计。按《劳动合同法》,对负有保密义务和竞业限制义务的劳动者来说,只要提前30日通知即可轻易离职去企业的竞争对手工作,并将其接触的大量最新的技术创新成果一并带去企业的竞争对手,这非常不利于企业技术创新成果的保护。
第四,缺乏关于“禁止招揽”的制度设计。目前,很多企业不但通过“高薪挖角”等不正当手段获取其他企业的技术创新成果,而且还利用“挖来”的员工与原企业的人脉关系,反过来继续对原企业的员工进行挖角,实践中甚至出现原企业整个核心团队都被竞争对手挖角的情况,这对原企业的损害非常巨大,甚至是毁灭性的打击,也是对保护企业技术创新成果的有关规定的公然挑战。而目前我国对于规范企业恶意挖人方面没有较完善的规定。
当然,除了上面提到的三类问题之外,《劳动合同法》还存在一些其他问题,比如缺乏对高管等特定人群的分层保护、签订无固定期限劳动合同的门槛过低等,由于这些问题与供给侧改革关系不大,并非本文论述的重点,因此本文不再展开。