标准必要专利（SEPs）及非标准必要专利（Non-SEPs）

如果一个技术标准需要使用到某一个或多个专利，如上所述，其他替代性专利的竞争将会被大大削弱甚至排除，为了实现该标准的生产商在生产时必须使用该专利，该标准必要专利（standards-essential patents/SEPs）是技术标准化反垄断审查中至关重要的一方面。如在国家工商行政管理总局制定的、2015年8月1日起实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第十三条第三款对标准必要专利作了界定：“本规定所称标准必要专利，是指实施该项标准所必不可少的专利。”

在华为诉美国InterDigital公司一案中，广东省高级人民法院[8]在二审判决中认为，“当某一专利技术成为必要专利被选入标准后，参与该行业竞争的产品制造商/服务提供商就必须提供符合标准的商品/服务，这意味着其不得不实施相关必要专利技术，而无法做规避设计以绕过该必要专利。这种标准带来的封锁效应与专利权自身具有的法定垄断属性相结合，使必要专利成为产业参与者唯一且必须使用的技术，产业参与者不得不寻求必要专利权人的许可，否则将丧失参与竞争的前提和条件。因此，必要专利与一般专利不同，其并不存在充足的实际的或潜在的近似替代品。”必要专利必须与相关的标准技术有直接的关系，如果是有其他专利可以替代的专利通常不会被认为是必要专利。同时，即使不存在替代专利，如果该专利不是实现该技术标准所必要的，也不能被认为是必要专利。

标准必要专利涉及相关标准实施时的多个反垄断问题，包括若标准必要专利权人拒绝许可导致整个标准不能被使用，或过高专利许可费率、价格歧视、搭售非必要专利等。因此，标准必要专利的认定成为一个基础性的问题。美国对几个专利池/技术标准的必要性审查使用了几个不同的判断标准，而法院判例对必要专利的界定也与执法机构的标准有差异。在MPEG-2的审查函中，必要专利是指根据某一标准规格制造产品时，技术上所必要的专利；而在DVD专利池的审查函中，必要专利除了上述技术上必要的专利，还包括了实际操作中（或经济上）必要的专利。[9]而在U.S.Philips v.ITC案中，对于非必要专利的界定，法院认为“仅当存在‘商业上可用’的替代性技术”才能被认为是非必要专利。至此，必要专利的范围进一步扩大，有可能涵盖至对于实施技术制造产品非必需的，但没有“商业上可用”的替代性技术。在某项技术标准中被认定为必要的专利，其专利权人必须承诺按照“FRAND”（公平、合理、非歧视，或称RAND）原则进行授权，避免造成标准必要专利的拒绝许可，或在技术标准中非必要专利的搭售行为，保证有需要的被许可人使用该标准必要专利时不会受到阻碍，[10]下文将详细分析该原则。

另一方面来说，对于非标准必要专利（non-standard-essential patents/non-SEPs），《反垄断法》对其也有相应的限制，非标准必要专利在极为特殊的情况下，也会受到反垄断调查，但调查方需要承担较重的举证责任。非标准必要专利对某一标准来说，不是必要的专利，可能只是实施某标准的其他附属条件或商业上的必要条件等。若非标准必要专利是一项不可或缺的技术，而这项技术若拒绝许可会消除相邻市场上的竞争，同时拒绝许可没有正当理由，该非标准必要专利也可能需要按照FRAND原则被强制许可。[11](https://www.daowen.com)

如在欧委会2004年对微软的调查中，微软拒绝向竞争对手提供Windows个人电脑操作系统的兼容信息，使竞争对手的工作组服务器操作系统无法与之兼容，该行为被认定为滥用市场支配地位。[12]后微软同意通过许可方式向竞争对手提供兼容信息，但要求获得被许可人由相关产品获得营业额6.85％的许可费用。欧洲法院认为该许可费用不合理，要求微软降低该专利许可费用。在本案中，Windows个人电脑操作系统兼容信息并非标准必要专利，但是对于生产工作组服务器操作系统来说是不可或缺的，而且拒绝许可会消除在相邻市场（工作组服务器操作系统）上的竞争，微软也没有正当理由拒绝许可。对于过高的许可费用，欧洲法院进行了相应的调整。

同时，值得注意的是，在诺基亚/微软并购案中，我国商务部分别对标准必要专利和非标准必要专利做出相应的救济措施，表明在我国非标准必要专利也可能受到反垄断法规制。