五、结论
第一，《保险法》旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款（隐性瑕疵或不论法律上或事实上的默示条款）相互对照，始能既见森林又见树木。相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。
第二，《保险法》中所述的“最大诚信原则”即便是游走于形如1906年英国《海上保险法》第十七、十八条所述被保险人投保时之披露责任及基于1994年英国贵族院作出之要求保险人有责证明被保险人披露严重有误之更新判决及其日后重于保护消费者扩充边界的这两者之间，面对保险合同产品日益多样化而产生的法律默示或是事实默示的情况不论如何，我们的立法维度应更为客观，权责安排及司法举证责任分配亦同样或会对继后的司法有更通常的指导作用。就此也才能达至权责可预期、可循环的合理合法的商事规治状态及法权责的思辨分析通则与框架。
[1]全朝晖，广东广信君达律师事务所。
[2]对《保险法》中免责条款的相关规定和判例，不同地区的法院有不同的理解，造成“同案不同判”的现象屡见报端。
[3]即先合同义务引发的缔约过失责任。
[4]即保险合同的法定解除权作为保险合同形成权的一种表现形式。
[5]《合同法》第三十九条也未规定违反提示和说明的法律后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若〉干问题的解释（二）》颁布，该司法解释第九条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”
[6]即不保责任条款。
[7]笔者认为的“客观上的法令立律规治及实践过程中包含主观因素的权责具体分配规程”，其思路起源主要来自于德国法学家鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）对德文Recht在其著名的《为权利而斗争》一文中的通说理解。上述那个德文单词在英美法英文和中国法汉语中较难用一个习惯专业用词或词组与其准确对应。该通说主要为：
（1）“之于为法权而斗争我们必须遵循的两个方向，是通过Recht这个词的双重意义所标明的——客观意义的法（das Recht im objektiven Sinn）和主体意义的权利（das Recht im subjektiven Sinn）。据其前一方向，斗争伴随着历史上的抽象法的产生、形成和进步；据其后一方向，斗争是为了实现具体的权利（Rechte）”。载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》[德]鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）著，郑永流译，法律出版社2012年11月版，第3-4页；
后来耶林对上述那段话修改和扩充为：
（2）“众所周知，Recht这个词是在双重意义上被使用的，即客观意义和主体意义。客观意义的法是由国家执行的法律规则的总和，即生活的制定法秩序，主体意义的权利是抽象规则具体化为个人的具体权利。Recht在这两个方向上都遭遇抵抗，它不得不在这两个方向上克服这种抵抗，也即，必须在斗争的道路上争得或维护其存在。虽然我选择了第二个方向上的斗争作为我考察的真正对象，但我不应忽视我的主张：斗争是Recht的本质，这在第一个方向上也证明是正确的（1891年第10版，4页）”，郑永流文《为“什么”而斗争》，载（当代德国法学名著）《为权利而斗争》[德]鲁道夫·冯·耶林（Jhering，R.V.）著，郑永流译，法律出版社2012年11月版，第79-89页。
[8]即英国普通法上有所谓“签字即为同意”规则，含义是指：如果某人在文件上签了字，在不存在欺诈或者错误陈述的情况下，某人就要受其已签字的文件的拘束，至于他是否已阅读过内容或是决意束之高阁则在所不论。
[9]为此，如果投保人对保险公司已就保险合同中的免责条款向其履行了明确说明义务，且投保人对责任免除条款的概念、内容及法律后果均已知悉签字盖章确认的且合约上有明显的标志的，可以认定保险人履行了说明义务。
[10]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
[11]其英文表述为Ad hoc gap-fillers。按杨良宜先生的说明，普通法中合同法（尤其是英国合同法）在合同解释方面，除明示定明的条款字句之后，针对合同条款，还有从法院、仲裁庭角度加入的法律默示和事实默示条文（或称隐含条款）之分。
前者是一般适用在某一个类别的合同，而且是在没有明示条文针对的情况；它可以根据一些较“广泛的考虑”，例如是政策考虑或从整体看是合理。通常签约方如果不喜欢某一个法律默示的条文，可以明示条文加以对待和处理。后者则不是一般适用而只是在个别合约中的不同情况，就此情形，假设双方应该有订约意图但没有在合同内明示规定或针对的情况下，法院、仲裁庭当必须小心不去改写合约且只有满足了一些严格的考验才去能作出默示。
载杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第七章及第455页。
[12]只有上述三种制度相互配合，才足以保障投保人、被保险人的利益。
[13]投保人对说明义务的请求权尚无保单成立之后所生的请求权为依据，其无法行使。
[14]即所谓的先合同性。
[15]在此，补充说明一下，普通法（以英国商法为代表）对《合同法》没有善意的要求，英国的《合同法》及其成例中也没有一个规定是订约双方必须是“善意”（Good Faith），而对合同的普通法（尤其是英国合同法为代表的商法）解释，也从来不会以是否善意作出任何说明或扭曲。但单仅就个别商业活动和特别原因，则会通过立法的方式加以上升〔其中上述“最大诚信原则（Utmost good faith）”立法于1906年英国的《海上保险法》第十七、十八条并在1994年由英国贵族院作出之对保险人须负证明责任的更新判决就是典型例证，参见Pan Atlantic Insurance Co.Ltd and Another v.Pine Top Insurance Co.Ltd（1994）2 Lloyd's Rep.427.〕参见杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第3-4页。
[16]参见杨良宜著：《合约的解释——规则与应用》，法律出版社2015年3月版，第一章概述及第5页。(https://www.daowen.com)
[17]也即《保险法》第十七条规定：“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
[18]包括各类保险及保险医学等专业术语，其术语不是一般的医学术语。
[19]为此，最高院在《保险法司法解释二》第九条也确认了上述说法，即保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。上述司法解释第十条又规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
[20]例如，保险合同中有关投保人资料保全部分的变更等。
[21]有观点认为，默示条款不值得太多讨论。因为存在默示条款的拟写及创设意味着对方不诚信。试图减轻本方责任，加重对方责任，所以主张默示条款不要写，写了法院也不会认。然而，不写不意味着没有！
[22]有很多属于保险人不保险的项目（即默示免责条款），一般不会规定在保险条款的免责事项中，这些项目尤其需要保险人履行说明义务。
[23]如：针对意外险与健康险容易交集的部分。
[24]综合上述几点，北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》曾明确作出过如下规定，这倒是一个很好的例证及以上问题的小结，即：
（1）保险人与同一投保人再次或者多次签订同类的保险合同时，保险人的说明义务可以适当减轻；但保险人仍然应当履行保险法规定的明确说明义务。
（2）保险人未履行对一般保险条款的说明义务时，应当赔偿投保人或被保险人因此产生的实际损失。
（3）保险人对保险条款的说明义务，不因保险合同条款是对保险法规定内容的合同化而免除。此规定就考虑了说明的范围和程度。
[25]相反，若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，如此对投保人不利。
[26]《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，“在驾驶人未取得驾驶资格、醉酒等四种高度危险情形下发生交通事故的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”而笔者认为的所谓“剩余保险”问题，类似于日本保险法里的因不适合投保的“剩余”风险人员及其责任行为而引发的对世权性质的事故责任处理问题。
[27]交强险的保险人到底在什么范围内承担怎样的责任，是仅垫付抢救费用并可向致害人追偿，还是不赔偿财产损失仅赔偿人身伤亡损失后向致害人追偿，抑或是赔偿全部损失后追偿，曾经长期争论不休。
[28]具体可参见最高法院《关于财保六安市分公司与李福国等道路交通事故人身损害赔偿纠纷请示的复函》（[2008]民一他字第25号复函）以及《关于如何理解和适用〈机动车交通事故责任强制保险条例（简称条例）〉第二十二条的请示复函》（[2009]民立他字第42号）。
[29]文号为法释[2012]19号，2012年12月21日起正式开始施行。
[30]最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2012]19号）第十四条、第十五条具体规定如下：
“二、关于赔偿范围的认定
第十四条 道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十五条 因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：
（一）维修被损坏车辆所支出的费用、车辆所载物品的损失、车辆施救费用；
（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；
（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；
（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。”
[31]《保险法》第十七条（其中包括免赔额和除外责任）旨在引导我们对某一险种的承保范围的分析，需从承保条款、除外责任及不保条款/项目（隐性瑕疵）相互对照，始能既见森林又见树木。若仅以承保条款审阅或进行“有利于投保人解释”，属于只见林不见木，如此对承保人不利；反过来，若只从不保及除外条款观之，则既不见森林更不见树木，这种“若无即不”简单推理的处理方法，也是对投保人不利的。以上这种隐喻，与上述总则是等价的。
[32]根据中国保监会文件解释，即为：造成损失的直接的或外在的事件。根据德国保险合同法、我国台湾地区“保险法”也是同样解释。
[33]下文，主要载录于台湾学者刘宗荣著：《新保险法——保险契约法的理论与实务》。
[34]即非约定的除外不保，具体就是说并非契约约定，而是法律规定的除外不保。
[35]如被保人欺诈、骗保、已构成刑事责任等。
[36]如在责任险中，涉及偶发性的保单表述一般表现为“因偶发事故而发生……”而在人身险涉及偶发性的保单表述则为：“由于身体偶发之伤害……”上述保险偶发性的类型由此可分为：纯粹由“偶发原因组成的偶发方法”所促成的偶发性和因“偶发原因”加上“非偶发原因”所促成的偶发性。