（二）关联方

在并购重组的过程中，发行对象是否构成关联方、发行股份的活动是否会被认定为关联交易对整个并购重组活动能否顺利完成有着重要影响。关联方，是指一方控制、共同控制另一方或对另一方有重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制的存在关联关系的各方主体。当企业关联方之间利用关联关系进行交易时，即构成关联交易。《公司法》《证券法》《企业会计准则第36号——关联方披露》、深沪两地证券交易所颁布的《股票上市规则》以及中国证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》构成了上市公司关联交易的法律制度框架，对上市公司的关联交易行为起到了一定的规范和限制作用。

而新三板公司作为近几年的新兴产物，其各项法律制度仍处于不断调整和完善的阶段，其中也包括关于关联交易制度。根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则》（以下简称“信息披露细则”）第三十二条的规定，挂牌公司的关联及关联关系包括《企业会计准则第36号——关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。虽然同是参照《企业会计准则第36号——关联方披露》的有关规定，但上市公司由于有深沪两地证券交易所颁布的《股票上市规则》以及中国证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》的相关法规予以规范，对关联交易的相关指引更加具有实际操作性。而公众公司的这类原则性规定显然不足以应付并购重组中所涉及的复杂情况，因而在多数情况下，公众公司对于关联方及关联交易的有关问题可以以上市公司的相关规定作为参考。

在法律上，不管是对上市公司或是非上市公众公司的并购重组过程中所出现关联交易都没有明确的禁止。因为关联交易具有中立性，并非绝对违法。只有公司内部关联人员滥用公司的控制权或重要影响力，没有按照市场规律进行并购交易，使得公司及公司其他股东合法权益受到损害时，才是法律应当干预的关联交易。因此，在公众公司进行并购重组时，股权出让方为关联方时并不必然导致此次交易无法进行。在并购重组过程中涉及的关联交易事项应当在实体上符合市场化的定价和运作规律，使交易价格和交易条件公允。在程序上，对关联交易事项的批准审议程序应当符合公司章程以及相关法律法规的规定。应当注意，公众公司并购重组过程中的关联交易事项应当由董事会作出决议后提交股东大会审议。在董事会和股东大会就涉及关联交易的并购重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决，保证公司决策的公正性，以维护其他非关联股东的合法权益。另外，关联交易涉及股权交易时，在发行数量上不能影响收购公司的独立性。最后，为保证公众公司在关联交易的过程中能得到有效监管，必须对关联交易进行必要的信息披露。[4](https://www.daowen.com)

以杭州云天软件股份有限公司（以下简称“云天软件”，证券代码：430580）收购浙江中建网络科技股份有限公司（以下简称“中建网络”）为例，在本次交易中，股权出让人之一的邵俊是云天软件的实际控制人和控股股东，而股权出让人之一的杭州义云科技有限公司（以下简称“义云科技”）是邵俊控制的公司。云天软件和中建网络的控股股东和实际控制人均为邵俊；华牮是中建网络的董事兼总经理，同时又是云天软件的拟任董事，并参股义云科技。以上交易对方为云天软件的关联方，本次交易也构成关联交易。此次交易的标的资产以评估机构出具的评估结果作为定价依据，由重组各方协商确定最终价格，标的资产定价公允，不存在损害公众公司和股东合法权益的情形。云天软件在召开董事会审议相关关联交易的议案时，关联的董事已回避表决，在后续召开股东大会审议本次交易相关议案时，关联股东也回避有关表决事项，可以说本次并购重组涉及的关联交易事项已履行了必要审议批准程序。经核查，本次重组涉及的关联交易事项也已作为董事会决议事项在董事会决议公告中予以披露。云天软件就本次重组涉及的管理交易事项履行了必要的信息披露义务。[5]