依类型观察法为之

六、依类型观察法为之

有名合同的类型是开放的,由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡所相连。类型与类型之间具有流动性和弹性。正是这种流动性或者弹性使得类型系列的建构成为可能。[31]“其根基在于:因其要素的可变性,借着若干要素的全然消退,新的要素的加入或居于重要地位,一类型可以交错地过渡到另一个类型,而类型间的过渡又是流动的。”[32]买卖合同与承揽合同之间的过渡是连续的。并不能简单地将造船合同全属地归于买卖合同或承揽合同。应以具体造船合同所体现的特征之整体面貌与法律所预定的类型比较,以类型观察法判断性质归属。这种归类也不是一成不变的。不同的造船合同会具有不同的法律属性。造船合同的不断创新,也会改变其法律性质归属。

通过类型(亦称类型式概念)的使用虽不能逻辑地控制推论结果,但由于类型观察法已忠实地承认人们对其所欲处理对象之了解的不完全性,因此在立场上便不会涉及强不知以为知的虚张,因而可以开放地随着知识经验的累积或甚至随着所拟处理对象之变迁而演进,从而具有处理千变万化之法律现象所需要的规范弹性。这种规范弹性提高了法对事实的适应性,并基于契约自由原则有其必要性。盖由于契约自由原则的运用,当事人事实上所缔结之契约不必依然常常与法律所规定之契约类型相互一致[33]。

《合同法》第二百五十一条所归纳的承揽合同的三个特征为:(1)按照定作人的要求完成工作;(2)交付工作成果;(3)定作人给付报酬。这当然属于承揽合同的重要特征,但不是承揽合同的仅有特征。承揽合同的重要特征还包括:(1)合同标的为特定物;(2)承揽人亲自完成主要工作成果;(3)定作人对工作过程的监督检查权;(4)定作人对工作过程具有高度的控制;(5)定作人的任意合同解除权;[34](6)承揽人对工作成果的留置权;[35](7)承揽人的保密义务;(8)承揽人妥善保管工作成果并承担风险。(https://www.daowen.com)

以上这些特征并非缺一不可,也不能简单地以具有特征的多少为判断。其中,承揽人亲自完成主要工作成果,定作人对工作过程的高度控制,定作人的任意解除权及承揽人的留置权显然较之其他特征更为重要。应依类型观察法,将合同整体与这些特征相对照,并加入价值判断,以得出结论。